Empresa é desobrigada de pagar o adicional por acúmulo de funções a vendedor

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou condenação aplicada à Pepsico do Brasil LTDA. para que pagasse adicional de função a vendedor que cumulava sua atividade com as de cobrança e merchandising (divulgação dos produtos nos pontos de vendas). De acordo com a Turma, o artigo 8º da Lei 3.207/57 determina o pagamento da parcela apenas quando o empregado vendedor também presta serviços de inspeção e fiscalização.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, com sede em Belo Horizonte (MG), havia condenado a empresa ao pagamento do adicional, nos termos do artigo 8º da Lei 3.207/57. A decisão do TRT se fundamentou no entendimento de que o empregado cumulava sua atividade principal (vendas) com as de cobrança e merchandising (divulgação dos produtos nos pontos de vendas).

Atividades de vendedor

No recurso ao TST, a empresa argumentou que a inspeção ou fiscalização a que se refere a lei recai sobre pessoas, não sobre mercadorias. Dessa forma, como o vendedor não exercia cargos de supervisão ou coordenação de equipe de vendas, não tinha direito ao referido adicional. A defesa da Pepsico alegou ainda que, pela jurisprudência, a atividade de verificação de produtos com os clientes não é estranha à função do vendedor.

Sem direito ao adicional

Segundo o relator do recurso na Quarta Turma, ministro Caputo Bastos, as atividades de cobrança e merchandising, elencadas pelo TRT, não estão inseridas no artigo 8º da Lei 3.207/57, o qual determina que o empregado vendedor tem direito ao pagamento do adicional por acúmulo de funções quando prestar serviços de inspeção e fiscalização.

O recurso ficou assim ementado:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA.

  1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. NÃO CONCESSÃO DO AUXÍLIO- DOENÇA ACIDENTÁRIO. NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, para o reconhecimento da estabilidade provisória de que trata o artigo 118 da Lei nº 8.213/91, basta que haja nexo de causalidade entre a doença profissional e o trabalho executado na empregadora, sendo circunstância desnecessária o afastamento do empregado por mais de 15 dias do labor e a percepção de auxílio- doença acidentário (Súmula nº 378, II).

Na hipótese, o Tribunal Regional concluiu, a partir das provas existentes no processo, principalmente no laudo pericial, que o reclamante era detentor da estabilidade provisória, nos termos do artigo 118 da Lei nº 8.213/91, uma vez que passou a apresentar efeitos racionais e estresse pós-trauma, depois de assalto enquanto prestava serviços para a reclamada, o que ocasionou o seu afastamento pelo INSS, tendo recebido tratamento psiquiátrico e o uso de medicamentos.

Nas razões do seu recurso de revista, a reclamada limita-se a defender argumentos de que para o reconhecimento da estabilidade em epígrafe, seria necessária a existência de acidente de trabalho e o recebimento do auxílio-doença acidentário, o que não ocorreu na espécie, visto que o reclamante sempre esteve afastado por doença comum, a qual não se insere como de natureza ocupacional.

Nesse aspecto, para reconhecer ofensa ao artigo 118 da Lei nº 8.213/91, como pretendido pela reclamada, seria necessário o exame do contexto fático-probatório que deu suporte ao egrégio Colegiado Regional na sua decisão, procedimento vedado nesta instância recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126.

Também não prospera a indicação de divergência jurisprudencial, com base em acórdão que adota tese de que é necessário o recebimento do auxílio-doença acidentário para a estabilidade provisória em discussão, uma vez que o referido entendimento já se encontra superado pela iterativa e atual jurisprudência deste Tribunal Superior, o que faz incidir os termos do artigo 896, §7º, da CLT.

Quanto à alegação de que o autor estaria atualmente trabalhando, esta não impulsiona o recurso de revista, na medida em que o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 não versa sobre tal particularidade, sendo que a reclamada não apresentou divergência jurisprudencial neste ponto.

Recurso de revista de que não se conhece.

  1. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ATAQUE AO FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. DESFUNDAMENTADO. SÚMULA Nº422, I. NÃO CONHECIMENTO.

O egrégio Tribunal Regional manteve a r. sentença, que reconheceu estarem presentes todos os elementos necessários à responsabilidade civil da reclamada, quais sejam, efetivo dano (o reclamante desenvolveu trauma psicológico em razão do assalto do qual foi vítima, ocorrido enquanto desempenhava suas funções), nexo de causalidade entre a doença e as atividades desempenhadas pelo reclamante e culpa lato sensu pela não adoção de medidas segurança eficazes para o desempenho da atividade, pois manuseava numerários correspondentes às vendas realizadas. (Premissas fáticas a luz da Súmula nº 126)

Ocorre que nas razões do seu recurso de revista, a reclamada não ataca a referida decisão, nos exatos termos como lançados na fundamentação. Limita-se a veicular tese de que o reclamante não sofreu acidente, bem como é inaplicável a teoria da responsabilidade objetiva, sem, contudo, atacar o fundamento eleito pelo egrégio Tribunal Regional para indeferir sua pretensão.

Tal conduta revela-se processualmente incorreta, uma vez que a parte, ao assim proceder, vem demonstrar seu inconformismo, sem se insurgir, fundamentadamente e de forma específica, contra a decisão que lhe foi desfavorável, na forma exigida pelo artigo 1016, II, do CPC/2015.

Para a circunstância, tem-se como desfundamentado o recurso, fazendo incidir o entendimento perfilhado na Súmula nº 422, I.

Recurso de revista de que não se conhece.

  1. VENDEDOR. ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. Lei nº 3.207/57. PROVIMENTO.

Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte, faz jus ao adicional por acúmulo de função, previsto no artigo 8º da Lei nº 3.207/57, o empregado vendedor que cumula a função de inspeção e fiscalização de produtos.

A percepção do adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração, previsto no referido preceito, tem por finalidade recompensar o empregado que exerce a atividade de vendedor cumulado com outras, que tomam seu tempo e, assim, possam reduzir as vendas e causar eventual prejuízo na sua remuneração. Precedentes.

Na hipótese vertente, Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional condenou a reclamada ao pagamento do adicional por acúmulo de função, nos termos do artigo 8º da Lei nº 3.207/57, ao fundamento de que o reclamante cumulava sua atividade principal (vendas) com as de cobrança e merchandising- divulgação dos produtos nos pontos de vendas.

Ocorre que as referidas atividades, cobrança e merchandising, desempenhadas pelo reclamante, além da vendas, não estão inseridas na previsão do artigo 8º da Lei nº 3.207/57, o qual determina que faz jus ao pagamento do adicional quando o empregado vendedor prestar serviços de inspeção e fiscalização.

Assim, a Corte de origem, ao deferir ao deferir o pagamento do adicional por acúmulo de função, violou o disposto no artigo 8º da Lei nº 3.205/57.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

 

II- RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

  1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONTROLE DE JORNADA. TRABALAHDOR EXTERNO. VENDEDOR. ARTIGO 62, I, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126. NÃO CONHECIMENTO.

O artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle da jornada de trabalho dos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário.

A contrario sensu, quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso seja demonstrado labor superior ao estabelecido em lei.

Sobre as formas de controle, esta colenda Corte Superior tem admitido todos aquelas que, de forma direta ou indireta, tornem possível o acompanhamento da jornada de trabalho, sendo despiciendo para o afastamento da exceção do artigo 62, I, da CLT, o fato de o empregador não realizar a efetiva fiscalização, mesmo dispondo de meios para tanto.

Oportuno realçar que o dispositivo em epígrafe cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, que, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, lhe é aplicado tratamento diferenciado. E, diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização da jornada de trabalho.

Por conta disso, apenas por meio de prova em sentido contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle. E não basta a constatação de um fato isolado na atividade exercida pelo empregado externo para que se infira como viável a fiscalização da sua jornada de trabalho. É necessário que exista um conjunto de elementos de prova (registro de itinerários das viagens; visitas a clientes de forma programada; itinerários pré-estabelecidos; monitoramento do serviço por meio telefônico ou outro instrumento de comunicação; obrigação de iniciar e terminar a jornada na empresa em determinado horário; acompanhamento do percurso de trabalho por meio de equipamento via satélite) capaz de levar à indubitável conclusão de que, no caso concreto, de fato, há a possibilidade do efetivo controle do horário de labor do empregado que exerce atividade externa.

Na hipótese, o Tribunal Regional, a partir das premissas fáticas delineadas no acórdão, sobretudo na prova testemunhal, concluiu que não havia possibilidade de fiscalização e controle de jornada de trabalho do reclamante, motivo pelo qual manteve a r. sentença que indeferiu o pagamento das horas extraordinárias.

Concluiu que “o fato dos vendedores atuarem numa área específica de atuação, a qual constava no palm top, incluído por certos as rotas a serem seguidas, não implica em controle do cotidiano deles”.

Desse modo, não é possível, nesta instância extraordinária, averiguar a possibilidade, ou não, de controle da jornada externa do autor, bem como eventual ofensa ao artigo 62, I, da CLT, necessário seria o reexame do quadro fático-probatório, o que é vedado, nesta fase recursal, pela Súmula nº 126.

Recurso de revista de que não se conhece.

  1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INSERVÍVEL. SÚMULA Nº 337. NÃO CONHECIMENTO.

O recurso de revista adesivo do reclamante encontra-se fundamentado unicamente em divergência jurisprudencial.

Verifica-se que o único julgado de fls. 629/634 (numeração eletrônica) não se presta ao fim colimado, vez que é extraído de repositório oficial da internet e não faz menção expressa ao Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em que publicado e a data de sua publicação, estando, pois, em desacordo com o item IV, “c”, da Súmula nº 337. Não supre tal exigência a mera menção feita ao endereço da URL do TRT porquanto tal informação não viabiliza o acesso direto ao inteiro teor da decisão. Precedentes da SBDI.

Recurso de revista de que não se conhece.

O relator deu provimento ao recurso de revista para restabelecer a sentença, que indeferira o pedido de pagamento de adicional por acúmulo de função, porque as atividades desempenhadas pelo empregado se complementam. A decisão foi unânime.

Processo: RR-2914-49.2011.5.03.0032

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