ADMINISTRATIVO. MILITAR. CONCURSO PÚBLICO. INAPTIDÃO FÍSICA. OBESIDADE. PREVISÃO LEGAL.

clip_image002_thumb.jpgApelação/Remessa Necessária Nº 5077632-49.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: UNIÃO – ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)

APELADO: FRANCINE SCREMIN PUHALES (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ANNA LUCIA NOSCHANG DA SILVA

ADVOGADO: CAMILA DA SILVA DALL AGNOL

ADVOGADO: RICHARD DA SILVEIRA MAICA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. CONCURSO PÚBLICO. INAPTIDÃO FÍSICA. OBESIDADE. PREVISÃO LEGAL.

1. O critério da massa corporal, adotado pela Organização Mundial de Saúde, é racional, proporcional e isonômico, visto que guiado por dado objetivo. Os portadores de IMC superior a 30, como a parte autora, são portadores de doença (Obesidade Grau I), capitulada como tal no Código Internacional de Doenças (E66- Obesidade/ CID-10). Portanto, a obesidade é doença preexistente à incorporação e incompatível com a atividade militar.

2. Com razão a Apelante ao referir que “se a parte autora não possui a aptidão necessária para a atividade do Exército, não poderá ser incorporada até mesmo para que seu quadro clínico não seja agravado”. Com efeito, tal atitude atenta contra o interesse público – a aptidão física dos militares é condição indispensável em termos de segurança nacional – e também contra o interesse do próprio conscrito, o qual seria obrigado a praticar atividades físicas que poderiam causar lesões ou mesmo incapacidade, temporária ou permanente, com relação de causa e efeito com o serviço militar.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, decidiu dar provimento à apelação e à remessa oficial, vencida a Des. Federal VIVIAN CAMINHA e o Des. Federal ROGÉRIO FAVRETO. Lavrará o acórdão o Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de março de 2018.

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra o ato do Comandante da 3ª Região Militar que  desclassificou a impetrante no processo seletivo para sargento temporário – Técnico de Enfermagem, com lotação em Santa Maria/RS, por ter sido considerada inapta na fase III da seleção (Inspeção de Saúde).

Os fatos foram assim narrados na sentença:

Informou a Impetrante estar inscrita no processo seletivo para sargento temporário – técnico de Enfermagem (STT), aberto pelo Edital de Convocação de Seleção n. 1 – SSMR/3, de 25 de maio de 2016, do Comando da 3ª Região Militar, tendo superado as Etapas I (Pré-inscrição) e II (avaliaçao curricular) do certame. Disse que na Inspeção de Saúde, Etapa III, após ser examinada por duas médicas vinculadas ao Exército, restou desclassificada do certame, posto que foi considerada fisicamente inapta para a prática de atividades militares, por ostentar índice de massa corporal superior ao admitido no Edital (“peso desproporcional à altura (…)”.  Admitiu que seu Índice de Massa Corporal (IMC) não está dentro dos padrões exigidos pela autoridade, porém sustentou inexistir inaptidão física, inclusive porque “não possui restrições” ao exercício da função de técnico de enfermagem. Afirmou ter direito líquido e certo à continuidade no processo seletivo, independentemente de ter sido avaliada inapta, por excesso de peso, na inspeção de saúde.

O pedido de antecipação de tutela foi, inicialmente, indeferido (Evento 4). A essa decisão, a Impetrante interpôs Agravo de Instrumento, ao qual foi dado provimento pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Eventos 5, 6 e 24).

A autoridade prestou as informações (Evento 20), dizendo, em resumo, que “determinados esforços físicos são inererentes a todos os militares”, sendo que a Impetrante não provou aptidão física para realizá-los, havendo inclusive perigo à sua saúde.

O Ministério Público Federal opinou pela concessão da segurança (Evento 23).

A União ingressou no feito (Evento 25).

Vieram os autos conclusos para sentença.

Na apreciação do pedido deduzido na inicial, o juízo a quo concedeu a segurança, nos seguintes termos:

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para desconstituir a decisão que eliminou a Impetrante do processo seletivo para Sargento Temporário, Técnico em Enfermagem, em razão de desproprocionalidade entre peso e altura.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

O Impetrado é isento do pagamento de custas.

Sentença sujeita à remessa necessária (art. 14, §1º, da Lei 12.016/09).

Interposta(s) apelação(ões), dê-se vista à(s) parte(s) contrária(s) para contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao TRF/4 (art. 1.010 do CPC).

Publique-se e intimem-se.

Irresignada, a União interpôs apelação, sustentando que inexiste qualquer ilegalidade ou abuso de poder na atuação da autoridade impetrada, devendo ser reformada a sentença recorrida, denegando-se a segurança.

O Ministério Público Federal exarou parecer, opinando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Em que pesem os ponderáveis argumentos deduzidos pela apelante, não há reparos à sentença, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos:

Fundamentação.

A autora impugna decisão da autoridade militar que a desclassificou de processo seletivo para vaga de sargento temporário – Técnico de Enfermagem no Exército Brasileiro por descumprimento ao requisito de proporcionalidade entre peso e altura.

Ressalvado o posicionamento contrário deste Juízo em relação à matéria sub judice, já explicitado nestes autos (Evento 4), a fim de prevenir as consequências às partes de uma futura – e provável – reforma de sentença, alinho-me ao entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no sentido de conceder a segurança, adotando como razões de decidir os fundamentos que levaram ao deferimento da antecipação da tutela recursal, posteriormente confirmada no acórdão:

“A controvérsia sub judice gira em torno da aptidão de saúde e física de candidata em processo seletivo, promovido pela União, para formação de cadastro reserva de oficial ou sargento em nível técnico temporário do Exército (AVISO n.º 1 – SSMR/3).

A despeito de não constar nos autos o resultado da inspeção de saúde (cuja cópia – segundo alega a impetrante – teria lhe sido negada na via administrativa), é razoável deduzir das razões do recurso administrativo que a impetrante foi reprovada nessa fase, sob o argumento de possuir índice de massa corpórea (IMC) no valor de 30,3, superando os limites previstos no Edital que regula o certame.

De início, é de se reconhecer a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, porque a postergação da análise do pleito recursal prejudicará a agravante, na medida em que inviabilizará sua participação nas demais etapas do certame – que prosseguirá regularmente para os demais candidatos -, criando situação fática de difícil reversão.

O mesmo diga-se em relação ao requisito da probabilidade do direito alegado.

Dispõe a Constituição Federal, in verbis:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(…)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

(…)

X – a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

(…)

A Lei n.º 4.375/64 prescreve que:

Art. 12. O recrutamento para o Serviço Militar compreende:

a) seleção;

b) convocação;

c) incorporação ou matrícula nos Órgãos de Formação de Reserva;

d) voluntariado.

Art. 13. A seleção, quer da classe a ser convocada, quer dos voluntários, será realizada dentro dos seguintes aspectos:

a) físico;

b) cultural;

c) psicológico;

d) moral.

Art. 15. Os critérios para a seleção serão fixados pelo Estado-Maior das Fôrças Armadas (EMFA), de acôrdo com os requisitos apresentados pelas Fôrças Armadas, de per si. (grifei)

Na esteira de tais regramentos, a Administração Militar estabeleceu como requisito para a aprovação na fase de Inspeção de Saúde (etapa III) índices mínimos e máximos de massa corporal – IMC, previsto no Edital que regula o processo seletivo sub judice (OUT3, evento 1 dos autos originários):

6) São causas de incapacidade física, por motivo de saúde, para o ingresso no Serviço Militar Temporário:

a) para ambos os sexos:

(…)

(2) peso desproporcional à altura, tomando-se por base a diferença de mais de dez entre a altura (número de centímetros acima de um metro) e o peso (em quilogramas), para candidatos com altura inferior a 1,75m e de mais de quinze para os candidatos de altura igual ou superior a 1,75m. Essas diferenças, entretanto, por si só, não constituem em elemento decisivo para a JIS, a qual as analisará em relação ao biótipo e outros parâmetros do exame físico, tais como: massa muscular, constituição óssea, perímetro torácico etc. (grifei);

Ocorre que o IMC é um elemento – suscetível a variações circunstanciais – que, para fins de avaliação das reais condições de saúde da pessoa, deve ser cotejado com outros fatores que influenciam/interferem em sua aptidão física, não servindo, isoladamente, como dado conclusivo. Isso porque é consabido que a exatidão científica dessa fórmula matemática é questionada por especialistas da área da saúde, uma vez que a diversidade dos biotipos humanos (inclusive diferenças raciais e étnicas) pode gerar distorções na interpretação de seu resultado. Embora o IMC mostre-se preciso na maioria dos casos, tal índice pode superestimar ou subestimar a gordura corporal, por não diferenciá-la da massa muscular (p.ex. os atletas tendem a ter uma porcentagem de gordura corporal muito baixa e uma massa muscular muito elevada; às vezes, o resultado aponta para uma classificação de sobrepeso, porém o indivíduo está saudável).

Ademais, ainda que se cogite da adequação da norma restritiva à finalidade legal – seleção de voluntários às Forças Armadas com aptidão de saúde e higidez física plena -, não há como afirmar, categórica e conclusivamente, que um candidato é incapaz, por motivo de saúde, com base exclusivamente no seu IMC.

O próprio Edital prevê inúmeras exigências nas etapas III (inspeção de saúde) e IV (exame de aptidão física) do Aviso de Convocação para Seleção Nr 1-SSMR3, de 25/05/2016, (evento 1, OUT3, fls. 11-16), e relaciona um extenso rol de exames a que devem submeter-se todos os candidatos do processo seletivo (evento 1, ibidem, fls. 11-13), para tal aferição.

Especificamente em relação à aptidão física dos candidatos, há uma fase voltada para essa avaliação (testes físicos). Vale dizer, essa etapa constitui-se em medida adequada para o fim a que se destina, em consonância com a norma do artigo 13, alínea a, da Lei 4.375/64.

Nesse contexto, forçoso concluir que a previsão editalícia ofende ao princípio da proporcionalidade no viés da necessidade ou exigibilidade da medida restritiva.

A respeito do elemento da necessidade, invoca-se a definição de Canotilho:

(…) o princípio da exigibilidade, também conhecido como o princípio da necessidade ou da menor ingerência possível coloca a tônica na idéia de que o cidadão tem o direito à menor desvantagem possível. Assim exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão. (CANOTILHO apud D’URSO, Flávia. Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 66 – destaquei.)

Nesse sentido, a lição de Guerra Filho, in verbis:

O princípio da necessidade, também conhecido como princípio da exigibilidade, da indispensabilidade, decorre da necessidade máxima, conforme a qual a intervenção apenas deve ocorrer quando for extremamente necessária à proteção do interesse público e ser a menor possível no que se refere aos direitos do indivíduo. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza, UFC, Imprensa Universitária, 1997 – sublinhei).

Acresça-se a tais fundamentos que, no precedente citado pelo juízo a quo, é admitida a possibilidade de realizar exigências quanto à altura e ao peso mínimo e máximo para ingresso na carreira militar, desde que haja previsão legal específica que imponha essas restrições (STJ, 2ª Turma, RMS 47.299/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 26/05/2015, DJe 30/06/2015), o que inocorre na espécie.

Ilustram esse posicionamento:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. AERONÁUTICA. INAPTIDÃO FÍSICA. OBESIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A Administração Pública, ao realizar concurso público, deve obedecer a princípios norteadores de nosso sistema, entre eles o princípio da legalidade, segundo o qual nenhum ato administrativo poderá ultrapassar as determinações legais. Dessa forma, somente por meio de lei seria possível fixar os limites para que os candidatos sejam enquadrados como ‘aptos’ ou ‘incapazes para o fim a que se destina’ o certame. 2. A Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), de forma alguma estabelece especificamente os requisitos para exames de saúde em concursos às fileiras militares. 3. O Índice de Massa Corpórea – IMC não consta na legislação vigente como fator capaz de caracterizar a aptidão ou não para ingresso na carreira militar, sendo defeso fazê-lo através de Edital de Concurso, à míngua de Lei que o autorize. 4. Apelo provido. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013609-29.2014.404.7112, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/11/2015)

MILITAR. CONCURSO. OBESIDADE EM GRAU I. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL. EXCLUSÃO ILEGAL DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1) Não existe a fixação do Índice de Massa Corpórea – IMC como fator à aptidão ou não para ingresso na carreira militar, não podendo o Edital do concurso estabelecer requisito que só poderia ser exigido por força de imposição legal. 2) A mera frustração de uma expectativa não tem o condão de gerar dano moral algum. Entendimento contrário conduziria, no limite, ao entendimento absurdo de que o dano moral é desdobramento necessário de todo e qualquer ato ilícito. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5074725-72.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/09/2015)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MILITAR. FAB. INAPTIDÃO FÍSICA. DESCLASSIFICAÇÃO. OBESIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A Constituição determina que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, ou seja, foi adotado o princípio da reserva legal, que exige o tratamento da matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem a participação normativa do Executivo. A Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), de forma alguma estabelece especificamente os requisitos para exames de saúde em concursos às fileiras militares. Portanto, evidente que não existe a fixação do Índice de Massa Corpórea – IMC como fator à aptidão ou não para ingresso na carreira militar, sendo defeso fazê-lo através de Edital de Concurso, à míngua de Lei que o autorize.   (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016120-97.2014.404.7112, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/05/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AERONÁUTICA. CURSO DE ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO À GRADUAÇÃO DE SARGENTOS. EXAME MÉDICO. PARECER PELA APTIDÃO. EXAME DE APTIDÃO PSICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGITIMIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. I – Verifica-se que, na hipótese dos autos, o prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança tem por termo a quo a data em que o interessado teve conhecimento oficial do ato a ser impugnado, devendo ser considerado como marco inicial, no caso, a sua reprovação nos exames de saúde e psicológico em 04/04/2007. Dessa forma, ajuizado o presente feito em 15/06/2007, afasta-se a preliminar invocada na espécie. II – Ademais, não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora ora indicada, tendo em vista que na inteligência jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça, ‘a autoridade coatora é quem executa o ato que se busca afastar, e não o responsável pela norma na qual se ampara’ (Mandado de Segurança nº. 6736/DF, Relator Ministro Franciulli Neto, Primeira Seção, DJ 25/02/2002, p. 192). E, ainda, na dicção de que ‘autoridade coatora é o agente que, no exercício de atribuições do Poder Público, é o responsável pela prática do ato impugnado, contra quem se deve impetrar a ação mandamental’ (Mandado de Segurança nº. 8818/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJ 21/09/2005, p. 126). Dessa forma, rejeitam-se ambas as preliminares suscitadas no particular. III – Na hipótese, vê-se que as alterações apresentadas no exame médico do impetrante não são suficientes para impedir o seu acesso ao cargo ora almejado, a partir do momento em que, por meio de recurso interposto contra o resultado do exame, inicialmente, realizado, a Clínica Médica do Hospital da Aeronáutica de Manaus afirma que apesar do candidato apresentar IMC (índice de massa corporal) elevado, este não seria caracterizado como obeso, sendo o parecer emitido pela aptidão do impetrante. IV – Por fim, constata-se que a avaliação psicológica somente é exigível como condição necessária ao acesso a cargo ou emprego público quando prevista em lei formal, o que não ocorre no caso concreto, motivo pelo qual não merece reforma o julgado monocrático que concedeu a segurança indicada na espécie. V – Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença mantida. (TRF1, 5ª Turma, AMS 200734000210910, Rel. Des. Fed. SOUZA PRUDENTE, e-DJF1 20/08/2013, p. 171)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO. CURSO PREPARATÓRIO DE OFICIAIS ESPECIALISTAS (ES-CFOE 2008). ÍNDICE DE MASSA CORPORAL (IMC). REPROVAÇÃO DE MILITAR INTEGRANTE DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA. 1. O Agravante é 2º Sargento da Aeronáutica e participou do exame seletivo para exercer o posto de Oficial Especialista. No decorrer do processo seletivo, o autor foi considerado inapto, em razão do seu IMC (índice de massa corporal) apresentar valor superior ao mínimo exigido pelo edital regulador do certame. A Diretoria de Saúde do Comandado da Aeronáutica, à fl. 86, certificou que o Agravante submeteu-se a inspeção de saúde e apresentou ‘E66 – OBESIDADE GRAU I – INCAPAZ PARA O FIM A QUE SE DESTINA’. 2. No caso em tela, vale frisar que o ICA 160-6, que regula as instruções técnicas das inspeções de saúde na aeronáutica, aponta que somente os inspecionados que apresentarem IMC entre 18,5 e 29,9 serão considerados aptos (fl. 158). 3. Por outro lado, o ICA 160-6, no item 4.3.2.2 (d), afirma que ‘os inspecionados com IMC entre 30 a 34,9 (OBESIDADE GRAU I)’, situação em que se encontrava o agravante, deveriam ‘receber a observação de que são portadores desse diagnóstico, com indicação de realizar tratamento especializado, a fim de não obterem restrições na inspeção de saúde seguinte (fl. 158). 4. Infere do regulamento em tela, que não existe óbice para o militar desempenhar suas atividades laborativas quando apresentar grau I de obesidade, tanto é que o autor encontra-se desempenhando suas atividades militares normalmente. 5. Nesse compasso, vale consignar que o Agravante, ao se submeter ao teste de condicionamento físico, foi considerado apto pela banca examinadora para cursar o CFOE 2008 (fl. 90), demonstrando, assim, que se encontra com bom condicionamento físico, apesar de ter apresentado IMC acima do previsto no edital. 6. Em que pese a Administração Pública possuir liberdade de estabelecer critérios diferenciados para o acesso ao cargo público, tal liberdade não tem o condão de afastar o administrador do dever de agir dentro dos princípios norteadores do Direito Administrativo, mormente o princípio da razoabilidade. 7. Ressalte-se, ainda, que o princípio da razoabilidade deve atuar como limitador da discricionariedade administrativa, mormente quando os atos não são adequados para obtenção dos resultados pretendidos 8. Agravo provido, a fim de que o agravante seja reincluído no CFOE/2008, sem prejuízos de faltas e eventuais avaliações. (TRF1, 2ª Turma, AG 200801000553701, Rel. Des. Fed. FRANCISCO DE ASSIS BETTI, e-DJF1 29/06/2009, p. 1300)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AERONÁUTICA. INSPEÇÃO DE SAÚDE. REPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVOS. ÍNDICE INDÍCE DE MASSA CORPORAL. NULIDADE DO ATO. I – II – Ademais, mesmo que tal previsão inexistisse no Edital, ainda assim seria É necessário que a Administração Pública demonstreasse os motivos que a levamram a considerar determinado candidato inapto em inspeção de saúde, já que se trata de um requisito de validade do ato administrativo, especialmente em se tratando de reprovação em inspeção de saúde, na qual se exige do candidato conformidade com o índice de massa corporal estabelecido em tabela da Organização Mundial de Saúde. . II – Diante de previsão Editalícia, torna-se imprescindível oportunizar aos candidatos, reprovados em inspeção de saúde, à submissão a outros exames complementares, mormente o de bioimpedância, para demonstrar seu exato índice de massa corporal. III – Remessa necessária e apelação desprovidas. Agravo retido prejudicado. (TRF2, 8ª Turma Especializada, APELRE 200851010206525, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA/no afast. Relator, E-DJF2R 09/11/2010, p. 464/465 – grifei)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO DE OFICIAIS DA AERONÁUTICA. VAGAS PARA PROFISSIONAIS DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE CANDIDATO COM SOBREPESO. ILEGALIDADE. 1. O autor/apelado pretendeu a anulação do ato administrativo que o excluiu do processo de seleção para o Curso de Adaptação de Médicos, Dentistas e Farmacêuticos da Aeronáutica, sob o argumento de ser irrazoável, anti-isonômica e ilegal sua reprovação no exame de saúde por apresentar IMC – índice de massa corporal superior a 29,2. 2. O art. 37 da Constituição Federal estabelece serem os cargos públicos acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Todavia, tais requisitos devem estar em consonância com os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, em vista das funções desempenhadas na carreira pretendida. 3. É cediço que a carreira militar exige de seus membros higidez física para a prática de atos inerentes à função castrense. No caso, o autor, desde 28.02.2004, é oficial do Exército Brasileiro, ocupando o posto de 2º Tenente Médico, e, em razão da submissão dos militares a treinamentos constantes, presume-se que ele apresenta a higidez física necessária para o exercício de sua função. 4. O autor foi submetido, em 16.11.2006, à inspeção de saúde pela Junta de Inspeção de Saúde do Exército – JSG, havendo sido considerado apto para o serviço do Exército, nos termos da ‘declaração’ de fl. 23, há aproximadamente 75 (setenta e cinco) dias da inspeção de saúde procedida pela Junta Especial de Saúde da Aeronáutica (02.02.2007), conforme documento de fl. 80. 5. Não parece razoável imaginar ser o autor/apelado, ao mesmo tempo, apto para as atribuições inerentes ao cargo de oficial médico do Exército, e inapto para aquelas correspondentes as de oficial médico da Aeronáutica, uma vez que ambas integram a carreira militar, apresentando as mesmas finalidades. 6. Autorizado a continuar a prestar os exames, em cumprimento à v. decisão prolatada nos autos do agravo de instrumento nº 75.941/PE, o demandante foi aprovado no Teste de Avaliação do Condicionamento Físico -TACF, ficando comprovado que o sobrepeso verificado na Inspeção de Saúde não é prejudicial à sua higidez física para o desempenho da função que pretende exercer, não se revelando, pois, razoável sua exclusão do certame, apenas em decorrência do sobrepeso. 7. Em consonância com o entendimento jurisprudencial pátrio e, privilegiando o princípio da razoabilidade, o sobrepeso apontado na Inspeção de Saúde não deve servir de óbice à habilitação do candidato ao fim a que se destina. Afinal, os critérios limitadores devem guardar a necessária correspondência com o desempenho da função, sob pena de configurarem-se a irrazoabilidade e a ilegalidade da restrição. 8. Apelação e Remessa Necessária improvidas. (TRF5, 3ª Turma, APELREEX 200783000038277, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, DJE 19/02/2013, p. 150 – grifei)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO AO OFICIALATO. AUTOR APROVADO NO TESTE DE AVALIAÇÃO DE CONDICIONAMENTO FÍSICO (TACF). ENQUADRAMENTO NOS LIMITES DE IMC – ÍNDICE DE MASSA CORPORAL. PREVISÃO EDITALÍCIA. SERVIDOR MILITAR QUE APRESENTA SOBREPESO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE O CONSIDEROU INAPTO. EXIGÊNCIA QUE FERE O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. PRECEDENTES. – Trata-se de apelação e remessa obrigatória de sentença que julgou procedente o pedido, para anular o ato administrativo que julgou o demandante inapto em face do sobrepeso, condenando a União Federal a assegurar ao autor o direito de participar das demais etapas do concurso e a proceder à inscrição do mesmo no Estágio de Adaptação ao Oficialato EAOF 2007, caso não haja nenhum outro óbice a impedir tal fato. – O demandante já é servidor público militar e apresentou o IMC – índice de massa corporal acima do valor exigido (sobrepeso) pelo edital do Estágio de Adaptação ao Oficialato EAOF 2007, considerado, por isso, inapto, mesmo sendo aprovado no Teste de Avaliação do Condicionamento Físico – TACF (fls. 123/129). Tal exigência editalícia fere o princípio da razoabilidade, haja vista sua aprovação no referido teste da avaliação e condicionamento físico. – Precedentes: AMS 200534000221114, DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, TRF1 – QUINTA TURMA, DJ DATA:09/04/2007 PAGINA:147; AMS 200534000168293, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 – SEXTA TURMA, DJ DATA:28/05/2007 PAGINA:69 e AG 200401000099812, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 – SEXTA TURMA, DJ DATA:21/10/2004 PAGINA:40. – Dando provimento ao recurso adesivo, majoro os honorários advocatícios para o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), conforme a complexidade da causa, que entendo ser de grau mediano. – Recurso adesivo provido. – Apelação e remessa obrigatória improvidas. (TRF5, 2ª Turma, AC 200783000124856, Rel. Des. Fed. Paulo Gadelha, DJE 29/03/2012, p. 537)

Por essas razões, pelo menos em juízo de cognição sumária, próprio dos provimentos antecipatórios, impende assegurar a participação da agravante nas demais fases do processo seletivo, uma vez que a legislação de regência não estabelece os índices de massa corporal, mínimos ou máximos, para a avaliação da aptidão de candidatos para o ingresso nas Forças Armadas, afigurando-se ilegítima (porque, in casu, restritiva e desproporcional ao direito de acesso a cargos públicos) a exigência prevista no Edital que, a priori, embasou sua exclusão do certame (Seleção Nr 1 – SSMR/3, de 25 de maio de 2016).

A realização de concurso público deve obedecer a princípios norteadores do ordenamento jurídico, notadamente a legalidade, a razoabilidade e a proporcionalidade, não podendo, o ato administrativo, extrapolar os limites ou contrariar a disciplina legal.

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela recursal, nos termos da fundamentação.”

Por essas razões, deve ser concedida a segurança. (grifei)

Não se desconhece que, dependendo do caso, a obesidade é classificada como doença. Todavia, não se afigura razoável a desclassificação de um candidato em processo seletivo, exclusivamente com base em seu IMC. Como bem ressaltado pelo juízo a quo, (1) embora a higidez física e mental plena seja requisito legal para o exercício da função, consentâneo com a finalidade legal da seleção, não há como afirmar, categórica e conclusivamente, que um candidato é incapaz, por motivo de saúde, com base exclusivamente no seu IMC, e (2) além de não ter previsão legal específica, o IMC é um elemento – suscetível a variações circunstanciais – que, para fins de avaliação das reais condições de saúde da pessoa, deve ser cotejado com outros fatores que influenciam/interferem em sua aptidão física, não servindo, isoladamente, como dado conclusivo. Isso porque é consabido que a exatidão científica dessa fórmula matemática é questionada por especialistas da área da saúde, uma vez que a diversidade dos biotipos humanos (inclusive diferenças raciais e étnicas) pode gerar distorções na interpretação de seu resultado. Embora o IMC mostre-se preciso na maioria dos casos, tal índice pode superestimar ou subestimar a gordura corporal, por não diferenciá-la da massa muscular (p.ex. os atletas tendem a ter uma porcentagem de gordura corporal muito baixa e uma massa muscular muito elevada; às vezes, o resultado aponta para uma classificação de sobrepeso, porém o indivíduo está saudável).

Nessa linha, a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. AERONÁUTICA. INAPTIDÃO FÍSICA. OBESIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A Administração Pública, ao realizar concurso público, deve obedecer a princípios norteadores de nosso sistema, entre eles o princípio da legalidade, segundo o qual nenhum ato administrativo poderá ultrapassar as determinações legais. Dessa forma, somente por meio de lei seria possível fixar os limites para que os candidatos sejam enquadrados como ‘aptos’ ou ‘incapazes para o fim a que se destina’ o certame. 2. A Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), de forma alguma estabelece especificamente os requisitos para exames de saúde em concursos às fileiras militares. 3. O Índice de Massa Corpórea – IMC não consta na legislação vigente como fator capaz de caracterizar a aptidão ou não para ingresso na carreira militar, sendo defeso fazê-lo através de Edital de Concurso, à míngua de Lei que o autorize. 4. Apelo provido. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013609-29.2014.404.7112, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/11/2015)

MILITAR. CONCURSO. OBESIDADE EM GRAU I. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL. EXCLUSÃO ILEGAL DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1) Não existe a fixação do Índice de Massa Corpórea – IMC como fator à aptidão ou não para ingresso na carreira militar, não podendo o Edital do concurso estabelecer requisito que só poderia ser exigido por força de imposição legal. 2) A mera frustração de uma expectativa não tem o condão de gerar dano moral algum. Entendimento contrário conduziria, no limite, ao entendimento absurdo de que o dano moral é desdobramento necessário de todo e qualquer ato ilícito. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5074725-72.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/09/2015)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MILITAR. FAB. INAPTIDÃO FÍSICA. DESCLASSIFICAÇÃO. OBESIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. A Constituição determina que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, ou seja, foi adotado o princípio da reserva legal, que exige o tratamento da matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem a participação normativa do Executivo. A Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), de forma alguma estabelece especificamente os requisitos para exames de saúde em concursos às fileiras militares. Portanto, evidente que não existe a fixação do Índice de Massa Corpórea – IMC como fator à aptidão ou não para ingresso na carreira militar, sendo defeso fazê-lo através de Edital de Concurso, à míngua de Lei que o autorize.   (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016120-97.2014.404.7112, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/05/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AERONÁUTICA. CURSO DE ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO À GRADUAÇÃO DE SARGENTOS. EXAME MÉDICO. PARECER PELA APTIDÃO. EXAME DE APTIDÃO PSICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGITIMIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. I – Verifica-se que, na hipótese dos autos, o prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança tem por termo a quo a data em que o interessado teve conhecimento oficial do ato a ser impugnado, devendo ser considerado como marco inicial, no caso, a sua reprovação nos exames de saúde e psicológico em 04/04/2007. Dessa forma, ajuizado o presente feito em 15/06/2007, afasta-se a preliminar invocada na espécie. II – Ademais, não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora ora indicada, tendo em vista que na inteligência jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça, ‘a autoridade coatora é quem executa o ato que se busca afastar, e não o responsável pela norma na qual se ampara’ (Mandado de Segurança nº. 6736/DF, Relator Ministro Franciulli Neto, Primeira Seção, DJ 25/02/2002, p. 192). E, ainda, na dicção de que ‘autoridade coatora é o agente que, no exercício de atribuições do Poder Público, é o responsável pela prática do ato impugnado, contra quem se deve impetrar a ação mandamental’ (Mandado de Segurança nº. 8818/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJ 21/09/2005, p. 126). Dessa forma, rejeitam-se ambas as preliminares suscitadas no particular. III – Na hipótese, vê-se que as alterações apresentadas no exame médico do impetrante não são suficientes para impedir o seu acesso ao cargo ora almejado, a partir do momento em que, por meio de recurso interposto contra o resultado do exame, inicialmente, realizado, a Clínica Médica do Hospital da Aeronáutica de Manaus afirma que apesar do candidato apresentar IMC (índice de massa corporal) elevado, este não seria caracterizado como obeso, sendo o parecer emitido pela aptidão do impetrante. IV – Por fim, constata-se que a avaliação psicológica somente é exigível como condição necessária ao acesso a cargo ou emprego público quando prevista em lei formal, o que não ocorre no caso concreto, motivo pelo qual não merece reforma o julgado monocrático que concedeu a segurança indicada na espécie. V – Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença mantida. (TRF1, 5ª Turma, AMS 200734000210910, Rel. Des. Fed. SOUZA PRUDENTE, e-DJF1 20/08/2013, p. 171)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO. CURSO PREPARATÓRIO DE OFICIAIS ESPECIALISTAS (ES-CFOE 2008). ÍNDICE DE MASSA CORPORAL (IMC). REPROVAÇÃO DE MILITAR INTEGRANTE DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA. 1. O Agravante é 2º Sargento da Aeronáutica e participou do exame seletivo para exercer o posto de Oficial Especialista. No decorrer do processo seletivo, o autor foi considerado inapto, em razão do seu IMC (índice de massa corporal) apresentar valor superior ao mínimo exigido pelo edital regulador do certame. A Diretoria de Saúde do Comandado da Aeronáutica, à fl. 86, certificou que o Agravante submeteu-se a inspeção de saúde e apresentou ‘E66 – OBESIDADE GRAU I – INCAPAZ PARA O FIM A QUE SE DESTINA’. 2. No caso em tela, vale frisar que o ICA 160-6, que regula as instruções técnicas das inspeções de saúde na aeronáutica, aponta que somente os inspecionados que apresentarem IMC entre 18,5 e 29,9 serão considerados aptos (fl. 158). 3. Por outro lado, o ICA 160-6, no item 4.3.2.2 (d), afirma que ‘os inspecionados com IMC entre 30 a 34,9 (OBESIDADE GRAU I)’, situação em que se encontrava o agravante, deveriam ‘receber a observação de que são portadores desse diagnóstico, com indicação de realizar tratamento especializado, a fim de não obterem restrições na inspeção de saúde seguinte (fl. 158). 4. Infere do regulamento em tela, que não existe óbice para o militar desempenhar suas atividades laborativas quando apresentar grau I de obesidade, tanto é que o autor encontra-se desempenhando suas atividades militares normalmente. 5. Nesse compasso, vale consignar que o Agravante, ao se submeter ao teste de condicionamento físico, foi considerado apto pela banca examinadora para cursar o CFOE 2008 (fl. 90), demonstrando, assim, que se encontra com bom condicionamento físico, apesar de ter apresentado IMC acima do previsto no edital. 6. Em que pese a Administração Pública possuir liberdade de estabelecer critérios diferenciados para o acesso ao cargo público, tal liberdade não tem o condão de afastar o administrador do dever de agir dentro dos princípios norteadores do Direito Administrativo, mormente o princípio da razoabilidade. 7. Ressalte-se, ainda, que o princípio da razoabilidade deve atuar como limitador da discricionariedade administrativa, mormente quando os atos não são adequados para obtenção dos resultados pretendidos 8. Agravo provido, a fim de que o agravante seja reincluído no CFOE/2008, sem prejuízos de faltas e eventuais avaliações. (TRF1, 2ª Turma, AG 200801000553701, Rel. Des. Fed. FRANCISCO DE ASSIS BETTI, e-DJF1 29/06/2009, p. 1300)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AERONÁUTICA. INSPEÇÃO DE SAÚDE. REPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVOS. ÍNDICE INDÍCE DE MASSA CORPORAL. NULIDADE DO ATO. I – II – Ademais, mesmo que tal previsão inexistisse no Edital, ainda assim seria É necessário que a Administração Pública demonstreasse os motivos que a levamram a considerar determinado candidato inapto em inspeção de saúde, já que se trata de um requisito de validade do ato administrativo, especialmente em se tratando de reprovação em inspeção de saúde, na qual se exige do candidato conformidade com o índice de massa corporal estabelecido em tabela da Organização Mundial de Saúde. . II – Diante de previsão Editalícia, torna-se imprescindível oportunizar aos candidatos, reprovados em inspeção de saúde, à submissão a outros exames complementares, mormente o de bioimpedância, para demonstrar seu exato índice de massa corporal. III – Remessa necessária e apelação desprovidas. Agravo retido prejudicado. (TRF2, 8ª Turma Especializada, APELRE 200851010206525, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA/no afast. Relator, E-DJF2R 09/11/2010, p. 464/465 – grifei)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO DE OFICIAIS DA AERONÁUTICA. VAGAS PARA PROFISSIONAIS DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE CANDIDATO COM SOBREPESO. ILEGALIDADE. 1. O autor/apelado pretendeu a anulação do ato administrativo que o excluiu do processo de seleção para o Curso de Adaptação de Médicos, Dentistas e Farmacêuticos da Aeronáutica, sob o argumento de ser irrazoável, anti-isonômica e ilegal sua reprovação no exame de saúde por apresentar IMC – índice de massa corporal superior a 29,2. 2. O art. 37 da Constituição Federal estabelece serem os cargos públicos acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Todavia, tais requisitos devem estar em consonância com os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, em vista das funções desempenhadas na carreira pretendida. 3. É cediço que a carreira militar exige de seus membros higidez física para a prática de atos inerentes à função castrense. No caso, o autor, desde 28.02.2004, é oficial do Exército Brasileiro, ocupando o posto de 2º Tenente Médico, e, em razão da submissão dos militares a treinamentos constantes, presume-se que ele apresenta a higidez física necessária para o exercício de sua função. 4. O autor foi submetido, em 16.11.2006, à inspeção de saúde pela Junta de Inspeção de Saúde do Exército – JSG, havendo sido considerado apto para o serviço do Exército, nos termos da ‘declaração’ de fl. 23, há aproximadamente 75 (setenta e cinco) dias da inspeção de saúde procedida pela Junta Especial de Saúde da Aeronáutica (02.02.2007), conforme documento de fl. 80. 5. Não parece razoável imaginar ser o autor/apelado, ao mesmo tempo, apto para as atribuições inerentes ao cargo de oficial médico do Exército, e inapto para aquelas correspondentes as de oficial médico da Aeronáutica, uma vez que ambas integram a carreira militar, apresentando as mesmas finalidades. 6. Autorizado a continuar a prestar os exames, em cumprimento à v. decisão prolatada nos autos do agravo de instrumento nº 75.941/PE, o demandante foi aprovado no Teste de Avaliação do Condicionamento Físico -TACF, ficando comprovado que o sobrepeso verificado na Inspeção de Saúde não é prejudicial à sua higidez física para o desempenho da função que pretende exercer, não se revelando, pois, razoável sua exclusão do certame, apenas em decorrência do sobrepeso. 7. Em consonância com o entendimento jurisprudencial pátrio e, privilegiando o princípio da razoabilidade, o sobrepeso apontado na Inspeção de Saúde não deve servir de óbice à habilitação do candidato ao fim a que se destina. Afinal, os critérios limitadores devem guardar a necessária correspondência com o desempenho da função, sob pena de configurarem-se a irrazoabilidade e a ilegalidade da restrição. 8. Apelação e Remessa Necessária improvidas. (TRF5, 3ª Turma, APELREEX 200783000038277, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, DJE 19/02/2013, p. 150 – grifei)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO AO OFICIALATO. AUTOR APROVADO NO TESTE DE AVALIAÇÃO DE CONDICIONAMENTO FÍSICO (TACF). ENQUADRAMENTO NOS LIMITES DE IMC – ÍNDICE DE MASSA CORPORAL. PREVISÃO EDITALÍCIA. SERVIDOR MILITAR QUE APRESENTA SOBREPESO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE O CONSIDEROU INAPTO. EXIGÊNCIA QUE FERE O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. PRECEDENTES. – Trata-se de apelação e remessa obrigatória de sentença que julgou procedente o pedido, para anular o ato administrativo que julgou o demandante inapto em face do sobrepeso, condenando a União Federal a assegurar ao autor o direito de participar das demais etapas do concurso e a proceder à inscrição do mesmo no Estágio de Adaptação ao Oficialato EAOF 2007, caso não haja nenhum outro óbice a impedir tal fato. – O demandante já é servidor público militar e apresentou o IMC – índice de massa corporal acima do valor exigido (sobrepeso) pelo edital do Estágio de Adaptação ao Oficialato EAOF 2007, considerado, por isso, inapto, mesmo sendo aprovado no Teste de Avaliação do Condicionamento Físico – TACF (fls. 123/129). Tal exigência editalícia fere o princípio da razoabilidade, haja vista sua aprovação no referido teste da avaliação e condicionamento físico. – Precedentes: AMS 200534000221114, DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, TRF1 – QUINTA TURMA, DJ DATA:09/04/2007 PAGINA:147; AMS 200534000168293, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 – SEXTA TURMA, DJ DATA:28/05/2007 PAGINA:69 e AG 200401000099812, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 – SEXTA TURMA, DJ DATA:21/10/2004 PAGINA:40. – Dando provimento ao recurso adesivo, majoro os honorários advocatícios para o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), conforme a complexidade da causa, que entendo ser de grau mediano. – Recurso adesivo provido. – Apelação e remessa obrigatória improvidas. (TRF5, 2ª Turma, AC 200783000124856, Rel. Des. Fed. Paulo Gadelha, DJE 29/03/2012, p. 537)

Nesse mesmo sentido, o parecer ministerial, cujo teor transcrevo parcialmente:

A Constituição Federal, em seu artigo 142, inciso X, afirma que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas:

X – a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (grifo nosso)

Do dispositivo supracitado permite-se depreender que vige o Princípio da Reserva Legal no que se refere ao ingresso nas Forças Armadas, e que somente por meio de lei devidamente emanada pelo Poder Legislativo é possível estabelecer requisitos para o ingresso no Exército, especialmente no que se refere aos requisitos de natureza restritiva.

O Estatuto dos Militares (Lei 6.880/1980) não faz nenhuma menção à necessidade de aprovação no exame de IMC para ingresso na carreira, não sendo este exame capaz de caracterizar a aptidão ou não para o ingresso na carreira militar. A jurisprudência é larga nesse sentido:

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.

VOTO DIVERGENTE

Com a devida vênia, divirjo da eminente Relatora.

Embora venha até então acompanhando o entendimento do Eg. TRF4 no sentido de que apenas a lei pode fixar requisitos de ingresso nas Forças Armadas – e, portanto, não aceitando a obesidade como fator impeditivo para tanto, por falta de amparo legal -, evoluí a partir do caso concreto, para sustentar entendimento diverso.

É certo que o Eg. STF, em sede de repercussão geral (RE600.885), decidiu que a expressão “nos regulamentos da Marinha , do Exército e da Aeronáutica” , constante do art. 10 da Lei nº 6.880/80, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional (“O ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”).

Entretanto, o que se discutiu naquele julgamento foi o requisito etário, o qual, aliás, ganhou destaque no texto constitucional, no art. 142, § 3º, inciso X: “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais de guerra”.

No que respeita à condição física, não encontro lacuna legislativa, visto tanto o disposto na Lei n. 6.880/80, como na Lei n. 4.375/64.

A primeira, ao tratar do ingresso nas Forças Armadas (Cap. II), estatui em seu art. 11:

Art. 11. Para matrícula nos estabelecimentos de ensino militar destinados à formação de oficiais, da ativa e da reserva, e de graduados, além das condições relativas à nacionalidade, idade, aptidão intelectual, capacidade física e idoneidade moral, é necessário que o candidato não exerça ou não tenha exercido atividades prejudiciais ou perigosas à segurança nacional.

Já a segunda, ao tratar da seleção de militares temporários, estabelece:

Art 13. A seleção, quer da classe a ser convocada, quer dos voluntários, será realizada dentro dos seguintes aspectos:

a) físico;

b) cultural;

c) psicológico;

d) moral.

Art 15. Os critérios para a seleção serão fixados pelo Estado-Maior das Fôrças Armadas (EMFA), de acôrdo com os requisitos apresentados pelas Fôrças Armadas, de per si .

O critério da massa corporal, adotado pela Organização Mundial de Saúde, é racional, proporcional e isonômico, visto que guiado por dado objetivo. Os portadores de IMC superior a 30, como a parte autora, são portadores de doença (Obesidade Grau I), capitulada como tal no Código Internacional de Doenças (E66- Obesidade/ CID-10). Portanto, a obesidade é doença preexistente à incorporação e incompatível com a atividade militar.

Com razão a Apelante ao referir que “se a parte autora não possui a aptidão necessária para a atividade do Exército, não poderá ser incorporada até mesmo para que seu quadro clínico não seja agravado”. Com efeito, tal atitude atenta contra o interesse público – a aptidão física dos militares é condição indispensável em termos de segurança nacional – e também contra o interesse do próprio conscrito, o qual seria obrigado a praticar atividades físicas que poderiam causar lesões ou mesmo incapacidade, temporária ou permanente, com relação de causa e efeito com o serviço militar.

O próprio edital de concurso, ao estabelecer a cláusula de incapacidade física, assim o fez (evento 20 – informação em mand. segurança 5 – aviso de convocação para seleção  – Etapa III – Inspeção de Saúde – fl. 12):

(2) peso desproporcional à altura, tomando-se por base a diferença de mais de dez entre a altura (número de centímetros acima de um metro) e o peso (em quilogramas), para candidatos com altura inferior a 1,75m e de mais de quinze para os candidatos de altura igual ou superior a 1,75m. Essas diferenças, entretanto, por si só, não constituem em elemento decisivo para a JIS, a qual as analisará em relação ao biótipo e outros parâmetros do exame físico, tais como: massa muscular, constituição óssea, perímetro torácico etc;

Assim, concordo com a insurgência recursal do ente público.

O Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, considerou válida semelhante exigência para cargo de carreira militar no âmbito do Estado do MS:

CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO. LIMITE DE PESO EXIGIDO EM EXAME DE SAÚDE E ANTROPOMÉTRICO PELO EDITAL. POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA QUE SE ENTENDE RAZOÁVEL ANTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Secretária de Estado de Administração, e do Comandante-Geral do Corpo de Bombeiros Militar, de Mato Grosso do Sul. Objetiva-se que as autoridades coatoras sejam compelidas a permitir a realização do exame de capacitação física e, caso aprovado nas demais fases, que seja garantido o direito do impetrante de matricular-se e frequentar o Curso de Formação de Soldado Bombeiro.2. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que é possível realizar exigências quanto à altura e ao peso mínimo e máximo para ingresso na carreira militar, desde que haja previsão legal específica que imponha essas restrições.3. No caso dos autos, o limite mínimo e máximo de IMC, para provimento do cargo de Bombeiro Militar, além de constar do edital, também possui lastro no art. 32, II, da Lei 3.808/2009.4. O impetrante alegou que a tatuagem com dimensão aproximada de 20cm de comprimento de 10cm de largura na barriga ser discreta e não interferir nas atividades de bombeiro militar, mas não comprovou essa afirmação. Ocorre que, em Mandado de Segurança, o direito deve ser líquido e certo, comprovado de plano por prova pré-constituída.5. Recurso Ordinário não provido.(RMS 47.299/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 30/06/2015)

Ressalvo, que em ações anteriores idênticas votei conjuntamente com a Turma por ter restado comprovado que a parte impetrante foi submetida a exame de aptidão física de caráter eliminatório tendo sido considerada apta, o que não restou comprovado no caso concreto.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial.

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