O Tribunal da Cidadania e a luta contra o câncer de mama

STJ DECIDIU(1)

O câncer de mama é o segundo tipo de câncer mais comum em mulheres, perdendo apenas para tumores de pele – os mais frequentes em ambos os sexos. O diagnóstico precoce da doença é essencial para evitar mortes e outras consequências graves. Durante este mês, é realizada uma campanha mundial de conscientização: o Outubro Rosa.

No âmbito do Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se destacado na promoção desse evento, com ações de conscientização e outras iniciativas, como a coleta de lenços e cabelo para perucas ou o sorteio de checapes. Em 2019, o Tribunal da Cidadania realizou a campanha Saúde sem Tabu, que reuniu o Outubro Rosa e outras campanhas preventivas.​​​​​​​​​

Iluminação especial marca a adesão do STJ à campanha Outubro Rosa: conscientização é a maior arma no combate ao câncer de mama. | Foto: Gustavo Lima / STJ​

O oncologista Paulo Marcelo Hoff afirma que, se os tumores nos seios forem identificados com menos de 1cm, há mais de 95% de chance de serem tratados com sucesso. Membro da Academia Brasileira de Medicina, Paulo Hoff – que foi diretor do Instituto Nacional do Câncer e será o presidente da Sociedade Brasileira de Oncologia (SBOC) de 2021 a 2023 – observou que ainda há grandes diferenças entre regiões e classes sociais na prevenção do câncer de mama.

 

“Ainda há tabu para esse tipo de exame, mas campanhas como o Outubro Rosa ajudam muito na conscientização”, observou. Ele elogiou o empenho do STJ na campanha, “não somente em relação à saúde de suas colaboradoras, mas principalmente pelo exemplo que é irradiado para a comunidade jurídica”.

O mastologista e ginecologista Sergio Zerbini tem a mesma opinião. “Todas as instituições devem colaborar com a prevenção. Vale lembrar que 70% dos casos no Brasil são identificados em estágios mais avançados”, alertou. Em média, há 52 mil novos casos identificados por ano no Brasil.

“Apesar da atual pandemia, é importante continuar a prevenção dessa e de outras doenças, e manter a saúde em dia. O câncer, o diabetes e a pressão alta não esperarão o fim do coronavírus”, advertiu Zerbini, que foi presidente da Sociedade Brasileira de Mastologia (SBM) – Regional de Brasília por dois mandatos e participou da coordenação da campanha Outubro Rosa na capital federal.

Acesso à saúde

Os dois médicos apontam que a atuação do Poder Legislativo e decisões dadas pelo Judiciário são essenciais para proteger os direitos da mulher no campo da saúde. O STJ tem dado importantes contribuições nesse sentido, ao construir uma jurisprudência que reconhece hipóteses de danos morais por falta de cobertura dos planos de saúde e o direito de acesso a medicação e tratamento adequado, entre muitos outros casos.

Um exemplo é o Recurso Especial (REsp) 1.603.764, de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão. No caso, a paciente foi demitida e teve o plano de saúde coletivo cancelado durante o tratamento do câncer de mama. A empresa alegou que cumpriu os seis meses estabelecidos no artigo 30 da Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/1998).

Porém, o ministro Salomão comentou que, antes do cancelamento, a empresa deveria ter oferecido planos alternativos nas categorias familiar ou individual. De acordo com o relator, nos termos do artigo 35-C da mesma lei, é abusivo rescindir o contrato, independentemente de o regime ser individual ou coletivo, enquanto a pessoa está submetida a tratamento de urgência ou emergência. Seguindo o voto do relator, a Quarta Turma manteve a indenização em favor da paciente, fixada no valor de R$ 10 mil pelo tribunal de origem.

Novas terapias

O doutor Zerbini salienta que o câncer de mama é tratável, e que novas terapias estão em constante desenvolvimento. “O Brasil tem grandes centros de oncologia, que se atualizam e cooperam com instituições internacionais. Daí a importância de as autoridades tornarem novas terapias disponíveis para as pacientes”, afirmou. Ele observou que novos remédios e novas aplicações para medicamentos já existentes são uma constante no tratamento de tumores.

Ao julgar o REsp 1.806.691, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino garantiu o acesso a um medicamento cuja bula não previa seu uso para o tratamento de câncer de mama, mas que havia sido prescrito pelo médico com essa finalidade (uso off-label). O plano de saúde se recusou a pagar pelo medicamento, mas a paciente ganhou nas instâncias ordinárias uma ação em que pedia o custeio do tratamento e a reparação de danos morais. A operadora recorreu ao STJ.

No seu voto, o ministro Sanseverino apontou que o plano de saúde tem o direito de limitar as doenças às quais dará cobertura, mas não pode negar tratamentos prescritos por um médico para as doenças que cobrir, mesmo que sejam experimentais. Ele também ressaltou que a lista de procedimentos da ANS é exemplificativa, e não exaustiva, não podendo o plano limitar o tratamento às terapias nela constantes.

Para a Terceira Turma, “considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar da bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)”. O colegiado também considerou que o valor estabelecido para o dano moral, R$ 10 mil, era adequado.

Em outro caso julgado na Terceira Turma, o plano de saúde se negou a pagar pela criopreservação de óvulos de uma beneficiária, alegando que não cobria procedimentos de fertilização.

Os autos do REsp 1.815.796 relatam que uma paciente de 30 anos de idade seria submetida a procedimentos de quimioterapia para tratamento de câncer de mama, e o médico apontou haver grande possibilidade de isso levá-la à esterilidade, sendo necessário congelar os óvulos para posterior inseminação. O plano se recusou a arcar com esse procedimento e, após perder nas instâncias inferiores, entrou com o recurso no STJ. O relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, adotando os fundamentos apresentados em voto-vista da ministra Nancy Andrighi, negou provimento ao recurso e determinou que o plano arcasse com a criopreservação dos óvulos até o fim do tratamento do câncer.

No seu voto, a ministra Andrighi apontou a necessidade de diminuir os efeitos colaterais dos tratamentos. Segundo ela, o princípio da bioética primum, non nocere (primeiro, não prejudicar) deveria ser levado em conta no caso. A esterilidade seria um efeito previsível do tratamento oncológico e, portanto, a empresa deveria se preparar para arcar com esses custos. A magistrada apontou ainda que os direitos reprodutivos da mulher são cobertos pelo artigo 6º da Constituição Federal.

Diagnóstico precoce

O doutor Paulo Hoff salienta a importância de disponibilizar exames para o diagnóstico precoce: “Nunca é cedo demais. Algumas sociedades médicas preconizam que os exames já comecem aos 40 anos e, após os 50, recomenda-se que todas as mulheres façam um checape anual. Exames urgentes devem ter prioridade”.

No Agravo em REsp 1.681.636, o relator, ministro Marco Buzzi, da Quarta Turma, considerou que o plano de saúde deveria indenizar uma paciente por danos morais depois de se recusar a pagar exame urgente relacionado a tratamento de câncer de mama.

 

A paciente solicitou o exame por apresentar metástase (alastramento do câncer para outras áreas do corpo). O plano se negou, e ela entrou na Justiça. Nas instâncias inferiores, considerou-se que o mero descumprimento de contrato não geraria dano moral. No recurso ao STJ, a paciente alegou ofensa a dispositivos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Em seu voto, mesmo reconhecendo que o mero descumprimento do contrato não enseja o dano moral, o ministro Buzzi apontou que a jurisprudência do STJ considera que, em casos de urgência e emergência, a recusa indevida de cobertura justifica a indenização – fixada, no caso, em R$ 10 mil.

A reconstrução da mama com prótese, quando foi necessário extirpá-la por causa do câncer, também tem sido um motivo de contendas judiciais. “A implantação da prótese mamária não é só um procedimento estético. É essencial para o bem-estar e a autoestima da mulher”, ressaltou o mastologista Sergio Zerbini. O STJ tem considerado abusivas as cláusulas que excluem o implante mamário da cobertura de planos de saúde após intervenção cirúrgica de retirada da mama, como mostrado no REsp 1.190.880, relatado pela ministra Nancy Andrighi.

Na ocasião, uma paciente prestes a ser operada foi informada de que não receberia a prótese por conta do plano. Para garantir o procedimento, foi obrigada a dar um cheque sem fundos. Posteriormente, ela entrou com ação para obrigar a operadora a arcar com a despesa e ainda pediu indenização por danos morais. Não tendo seu direito reconhecido, recorreu ao STJ. A ministra considerou que a situação agravou o estado psicológico da paciente; portanto, ficou configurado o dano moral. Em seu voto, ela comentou: “Maior tormento que a dor da doença é o martírio de ser privado da sua cura”. A magistrada estabeleceu a indenização em R$ 15 mil.

A questão dos danos morais também esteve em discussão no Agravo em REsp 1.344.232, relatado pela ministra Assusete Magalhães. No caso, o Estado do Paraná se recusou a pagar reconstrução mamária da paciente, que ganhou indenização nas instâncias inferiores. No recurso ao STJ, o poder público estadual tentou rever a data de início da correção da indenização.

Em seu voto, a ministra não deu provimento ao recurso com base na Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal, aplicada por analogia no STJ. E se baseou na Súmula 54 do STJ, que determina que os juros devem correr da data do evento danoso em relações extracontratuais – como o caso tratado na ação. A magistrada também considerou que a matéria dizia respeito ao direito fundamental à vida e à saúde, sendo dever do Estado a sua preservação.

Cirurgia desnecessária

Mesmo com todos os exames e o acompanhamento médico, a decisão de retirada da mama deve ser tomada com extremo cuidado. No REsp 1.653.134, é relatada a situação de uma paciente que, após ter o seio removido, descobriu que o procedimento era desnecessário. 
​​O exame inicial apontou que ela teria câncer, mas a biópsia posterior à operação indicou ausência de malignidade. A mulher entrou com ação de indenização contra o hospital, o laboratório e o médico patologista, mas uma perícia constatou que o diagnóstico preciso no caso era extremamente difícil, devido à complexidade do quadro, razão pela qual o pedido foi negado.

A paciente interpôs recurso no STJ, o qual foi provido pela Terceira Turma. O relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, apontou que há possibilidade de variação na interpretação médica, mas isso não justifica o erro, que estaria caracterizado como falha de serviço – prevista no artigo 14 do CDC. Quanto ao médico, as instâncias ordinárias concluíram que não houve culpa, e rever esse entendimento no STJ exigiria o reexame de provas, vedado pela Súmula 7.

Porém, o ministro entendeu haver uma relação de subordinação entre o laboratório e o hospital. “Considerando que a responsabilidade das pessoas jurídicas prestadoras de serviços médico-hospitalares é objetiva, não há como afastar a responsabilidade solidária do hospital pela má prestação do serviço realizado pelo laboratório a ele subordinado”, declarou Bellizze.

Segundo o relator, diante da complexidade do exame e da possibilidade de obtenção de resultados variados, cabia ao laboratório prestar as informações necessárias à paciente, “dando-lhe ciência do risco de incorreção no diagnóstico e sugerindo-lhe a necessidade de realização de exames complementares”.

Cuidados essenciais

O médico Paulo Hoff lista alguns cuidados essenciais para as mulheres se prevenirem contra o câncer de mama. “A primeira providência é a mulher se familiarizar com seu corpo e procurar o médico se notar qualquer alteração significativa”, apontou.

Ele lembra que pequenas alterações podem ocorrer no ciclo menstrual, mas são benignas e tendem a sumir com o tempo. Outra recomendação é realizar exames periódicos, especialmente após os 50 anos, e sempre informar ao médico o histórico de câncer de mama e de outros tumores.

 O REsp 1603764, ficou assim ementado:

DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. DECURSO DO PRAZO FIXADO NO ART. 30, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 9.656⁄1998. OBRIGAÇÃO  DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE ASSEGURAR A DISPONIBILIDADE DE UM PLANO NA MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR ENQUANTO PERDURAR A NECESSIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO DE EMERGÊNCIA OU DE URGÊNCIA, SEM NOVOS PRAZOS DE CARÊNCIA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Em face do quadro de saúde em que se encontrava a segurada, tratamento de câncer de mama, a operadora, ao invés de disponibilizar seguro de assistência à saúde na modalidade individual ou familiar, negou direito fundamental da pessoa humana, cancelando unilateralmente o plano de saúde da apelada, deixando-a desamparada justamente no momento em que ela mais necessitava dos serviços oferecidos.

2. Inegável que tal atitude causou sofrimento e angústia à segurada, além de atentar contra a dignidade da pessoa humana, ou caso se prefira, a um direito fundamental da personalidade, gerando, assim, o dever de indenizar.

3. Rever o entendimento do Tribunal de origem quanto ao cabimento da indenização por danos morais demandaria, inevitavelmente, o exame do contexto fático-probatório dos autos, atraindo o óbice da Súmula 7⁄STJ.

4. É abusiva a rescisão contratual de plano de saúde, por parte da operadora, tanto no regime de contratação individual ou coletivo, durante o período em que a parte beneficiária esteja sendo submetida a tratamento médico de urgência ou emergência visando salvaguardar a sobrevivência do paciente, como preceituado pelo art. 35-C da Lei n.º 9.656⁄1998. – Precedentes.

5. Agravo interno não provido.

O REsp 1806691 ficou assim ementado:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. CÂNCER DE MAMA. RECUSA INADMISSÍVEL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.

  1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais. Considera-se abusiva a  negativa de cobertura de plano de saúde quando a  doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label).(AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)
  2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento gera dano moral, porquanto agrava a situação de aflição psicológica e  de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento.
  3. Verificada ofensa clara a direitos da personalidade, deve ser reconhecida a existência de dano moral.
  4. Não se pode reputar, diante do caso concreto, como excessiva a quantia fixada, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais)
  5. Agravo interno não provido.
O REsp 1815796 ficou assim ementado:
 
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CPC⁄2015. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO PARA CÂNCER DE MAMA RECIDIVO. PROGNÓSTICO DE FALÊNCIA OVARIANA COMO SEQUELA DA QUIMIOTERAPIA. PLEITO DE CRIOPRESERVAÇÃO DOS ÓVULOS. EXCLUSÃO DE COBERTURA. RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS 387⁄2016. NECESSIDADE DE MINIMIZAÇÃO DOS EFEITOS COLATERAIS DO TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. PRINCÍPIO MÉDICO “PRIMUM, NON NOCERE”. OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO ATÉ À ALTA DA QUIMIOTERAPIA NOS TERMOS DO VOTO DA MIN.a NANCY ANDRIGHI.
1. Controvérsia acerca da cobertura de criopreservação de óvulos de paciente oncológica jovem sujeita a quimioterapia, com prognóstico de falência ovariana, tornando-a infértil.
2. Nos termos do art. 10, inciso III, da Lei 9.656⁄1998, não se inclui entre os procedimentos de cobertura obrigatória a “inseminação artifical”, compreendida nesta a manipulação laboratorial de óvulos, dentre outras técnicas de reprodução assistida (cf. RN ANS 387⁄2016).
3. Descabimento, portanto, de condenação da operadora a custear criopreservação como procedimento inserido num contexto de mera reprodução assistida.
4. Caso concreto em que se revela a necessidade atenuação dos efeitos colaterais, previsíveis e evitáveis, da quimioterapia, dentre os quais a falência ovariana, em atenção ao princípio médico “primum, non nocere” e à norma que emana do art. 35-F da  9.656⁄1998, segundo a qual a cobertura dos planos de saúde abrange também a prevenção de doenças, no caso, a infertilidade.
5. Manutenção da condenação da operadora à cobertura de parte do procedimento pleiteado, como medida de prevenção para a possível infertilidade da paciente, cabendo à beneficiária arcar com os eventuais custos do procedimento a partir da alta do tratamento quimioterápico, nos termos do voto da Min.a NANCY ANDRIGHI.
6. Distinção entre o caso dos autos, em que a paciente é fértil e busca a criopreservação como forma de prevenir a infertilidade, daqueloutros em que a paciente já é infértil, e pleiteia a criopreservação como meio para a reprodução assistida, casos para os quais não há obrigatoriedade de cobertura.
7. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.  
 
O AREsp 1681636, ficou assim ementado:
 
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO RECLAMO E PROVEU EM PARTE O APELO NOBRE.INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a negativa de cobertura por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral.
1.1. Todavia, em situações excepcionais, como nos casos de urgência/emergência, a recusa indevida enseja o dever de indenizar, em razão do agravamento ou aflição psicológica ao beneficiário, ante a situação vulnerável em que se encontra. Precedentes.
2. Agravo interno desprovido.
 
O REsp 1190880, ficou assim ementado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RECUSA NA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE RECONSTRUÇÃO DE MAMA, RETIRADA ATRAVÉS DE MASTECTOMIA, APÓS DIAGNÓSTICO DE CÂNCER. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA DATA FIXADA NA SENTENÇA, SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS. FALTA DE IMPUGNAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL, DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO COMBATIDO, SUFICIENTE PARA A SUA MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283⁄STF. ART. 394 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO APTO A SUSTENTAR A TESE DO RECORRENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC⁄2015.
II. Na origem, trata-se de Ação de Indenização, ajuizada pela ora recorrida em desfavor do Estado do Paraná, requerendo o pagamento de indenização por dano moral, pela recusa em realizar cirurgia de reconstrução de mama, retirada através de mastectomia no Hospital do Câncer de Londrina, devido ao diagnóstico de câncer. O Tribunal de origem reformou, em parte, a sentença, que julgara procedente o pedido, apenas para reduzir o valor da condenação por dano moral e os honorários de advogado, consignando que ficavam mantidos os juros de mora a contar da citação, conforme determinado pela sentença, sob pena de reformatio in pejus, fundamento que restou incólume, nas razões do Recurso Especial.
III. Não merece prosperar o Recurso Especial, quando a peça recursal não refuta determinado fundamento do acórdão recorrido, suficiente para a sua manutenção, em face da incidência da Súmula 283⁄STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”).
IV. O dispositivo legal invocado como violado, no Recurso Especial – art. 394 do Código Civil – não possui comando normativo apto a infirmar as conclusões, tal como postas no acórdão, em relação ao termo inicial dos juros de mora, de forma a atrair, no ponto, a Súmula 284⁄STF.
V. Agravo interno improvido.
 
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