Licitação não pode fixar percentual mínimo para taxa de administração, decide Primeira Seção

STJ DECIDIU(1)

Em julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.038), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que os editais de licitação ou pr​egão não podem conter cláusula que estabeleça percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, mesmo que a previsão da taxa busque resguardar a administração pública no caso de propostas supostamente inexequíveis.

Com a fixação da tese, definida na seção por maioria de votos, os tribunais podem agora dar andamento às ações com a mesma controvérsia jurídica que estavam suspensas até o julgamento dos recursos repetitivos.

Relator dos recursos, o ministro Og Fernandes destacou que a Lei 8.666/1993, em seu artigo 40, inciso X, veda a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. Segundo ele, não seria adequado excluir a taxa de administração do conceito de preço, tendo em vista que essa taxa seria uma forma de remuneração da pessoa ou empresa contratada pela administração pública, “integrando inequivocamente o conceito de preço”.

O ministro também apontou que os parágrafos 1º e 2º do artigo 48 da Lei de Licitações se referem ao caso específico em que as propostas são consideradas inexequíveis, o que impõe a exigência de prestação de garantia adicional.

“Ou seja, a própria Lei de Licitações prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária”, disse o relator.

Proposta mais vantajosa

De acordo com Og Fernandes, tendo em vista que o objetivo da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, a fixação de um preço mínimo atentaria contra esse princípio, especialmente considerando que determinado valor pode ser inexequível para um licitante, mas não para outro.

No caso da licitação na modalidade pregão, o ministro lembrou que a Lei 10.520/2002 adota o critério do menor preço e, assim, não faria sentido uma cláusula do edital que trouxesse limitação prévia à obtenção do preço mais baixo possível. Além disso, o ministro enfatizou não existir qualquer razão para se entender que o artigo 40, inciso X, da Lei 8.666/1993 não seria aplicável aos pregões. 

“Deve a administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia”, concluiu o relator ao citar a orientação da Súmula 262 do Tribunal de Contas da União.

O REsp 1840154, ficou assim ementado:

ADMINISTRATIVO.  RECURSO  ESPECIAL  SOB  O  RITO  DOS  RECURSOS REPETITIVOS.  ARTS.  40,  INC.  X, E  48,  §§  1º  E  2º,  DA  LEI  Nº  8.666/93. CLÁUSULA   EDITALÍCIA   EM   LICITAÇÃO/PREGÃO.   FIXAÇÃO   DE PERCENTUAL MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. INTUITO DE  OBSTAR  EVENTUAIS  PROPOSTAS,  EM  TESE,  INEXEQUÍVEIS. DESCABIMENTO.  BUSCA  DA  PROPOSTA  MAIS  VANTAJOSA  PARA  A ADMINISTRAÇÃO.    CARÁTER    COMPETITIVO    DO    CERTAME.ENTENDIMENTO  CONSOLIDADO  NO  TCU.  EXISTÊNCIA  DE  OUTRAS GARANTIAS  CONTRA  AS  PROPOSTAS  INEXEQUÍVEIS  NA  LEGISLAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 C/C ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

  1. O objeto  da  presente  demanda  é  definir  se  o  ente  público  pode  estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis.
  2. Não merece acolhida a preliminar de não conhecimento. A inexequibilidade do contrato no caso concreto não consistiu em objeto de apreciação do acórdão impugnado, cujo foco se limitou a deixar expresso que o artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, ao impedir a limitação de preços mínimos no edital, aplica-se à taxa de administração. O que o acórdão recorrido decidiu foi a ilegalidade da cláusula editalícia que  previu  percentual  mínimo  de  1%  (um  por  cento),  não  chegando  ao  ponto  de  analisar  fatos  e  provas  com  relação  às  propostas específicas apresentadas pelos concorrentes no certame.
  3. Conforme informações  prestadas  pelo  Núcleo  de  Gerenciamento  de Precedentes deste Tribunal, “quanto ao aspecto numérico, a Vice-Presidência do Tribunal de origem, em auxílio a esta Corte, apresenta às e-STJ, fls. 257-264 listagem com 140 processos em tramitação nas Câmaras de Direito Público ou no  Órgão  Especial  do  Tribunal  cearense  em  que  se  discutem  a  mesma controvérsia  destes  autos.  Não  obstante,  é  possível  inferir  haver  grande potencial de repetição de processos em todo o território nacional em virtude da questão  jurídica  discutida  nos  autos  relacionada  ao  processo  licitatório  e  à possibilidade de a administração fixar valor mínimo de taxa de administração.”. Tudo isso a enfatizar a importância de que o STJ exerça sua função primordial de uniformizar a interpretação da lei federal no Brasil, evitando que prossigam as controvérsias sobre matéria de tão alto relevo e repercussão no cotidiano da Administração  Pública  em  seus  diversos  níveis,  com  repercussão  direta  nos serviços prestados à população e na proteção dos cofres públicos.
  4. A fixação  de  percentual  mínimo  de  taxa  de  administração  em  edital  de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, que veda “a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência”.
  5. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§1º e 2º do art. 48, prevê outros mecanismos de combate  às  propostas  inexequíveis  em  certames  licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.
  6. Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração – consoante expressamente previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93 -, a fixação  de  um  preço  mínimo  atenta  contra  esse  objetivo,  especialmente considerando que um determinado valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para outro. Precedente do TCU.
  7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia. Súmula nº 262/TCU. Precedentes do STJ e do TCU.
  8. Nos moldes  da  Súmula  331/TST,  a  responsabilidade  da  Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada é subsidiária. A efetiva fiscalização da prestadora de serviço quanto ao  cumprimento  das  obrigações  contratuais  e  legais  –  especialmente  o adimplemento  dos  encargos  trabalhistas,  previdenciários  e  fiscais  –  afasta  a responsabilização do ente público, diante da inexistência de conduta culposa. Não  é  necessário,  portanto,  fixar-se  um  percentual  mínimo  de  taxa  de administração no edital de licitação para evitar tal responsabilização.
  9. Cuida-se a  escolha  da  taxa  de  administração,  como  se  vê,  de  medida compreendida  na  área  negocial  dos  interessados,  a  qual  fomenta  a competitividade entre as empresas que atuam nesse mercado, em benefício da obtenção da melhor proposta pela Administração Pública.
  10. Tese jurídica firmada: “Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo  percentual  mínimo  referente  à  taxa  de administração,  sob  pena  de  ofensa  ao  artigo  40,  inciso  X,  da  Lei  nº 8.666/1993.”.
  11. Recurso especial conhecido e provido, nos termos da fundamentação.
  12. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste STJ.

 

O REsp 1840113 ficou assim ementado:

ADMINISTRATIVO.  RECURSO  ESPECIAL  SOB  O  RITO  DOS  RECURSOS REPETITIVOS.  ARTS.  40,  INC.  X,  E  48,  §§  1º  E  2º,  DA  LEI  Nº  8.666/1993. CLÁUSULA   EDITALÍCIA   EM   LICITAÇÃO/PREGÃO.   FIXAÇÃO   DE PERCENTUAL MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. INTUITO DE  OBSTAR  EVENTUAIS  PROPOSTAS,  EM  TESE,  INEXEQUÍVEIS. DESCABIMENTO.  BUSCA  DA  PROPOSTA  MAIS  VANTAJOSA  PARA  A ADMINISTRAÇÃO.    CARÁTER    COMPETITIVO    DO    CERTAME.ENTENDIMENTO  CONSOLIDADO  NO  TCU.  EXISTÊNCIA  DE  OUTRAS GARANTIAS  CONTRA  AS  PROPOSTAS  INEXEQUÍVEIS  NA  LEGISLAÇÃO. RECURSO  ESPECIAL  CONHECIDO  E  IMPROVIDO.  RECURSO  JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

  1. O objeto  da  presente  demanda  é  definir  se  o  ente  público  pode  estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis.
  2. Não merece acolhida a preliminar de não conhecimento. A inexequibilidade do contrato, no caso concreto, não consistiu em objeto de apreciação do aresto impugnado, cujo foco se limitou a deixar expresso que o art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993, ao impedir a limitação de preços mínimos no edital, aplica-se à taxa de administração. O que o acórdão recorrido decidiu foi a ilegalidade da cláusula editalícia que previu percentual mínimo de 1% (um por cento), não chegando ao ponto de analisar  fatos  e  provas  em  relação  às  propostas  específicas apresentadas pelos concorrentes no certame.
  3. Conforme informações  prestadas  pelo  Núcleo  de  Gerenciamento  de Precedentes deste Tribunal, “quanto ao aspecto numérico, a Vice-Presidência do Tribunal de origem, em auxílio a esta Corte, apresenta às e-STJ, fls. 257-264, listagem com 140 processos em tramitação nas Câmaras de Direito Público ou no  Órgão  Especial  do  Tribunal  cearense  em  que  se  discutem  a  mesma controvérsia  destes  autos.  Não  obstante,  é  possível  inferir  haver  grande potencial de repetição de processos em todo o território nacional em virtude da questão  jurídica  discutida  nos  autos  relacionada  ao  processo  licitatório  e  à possibilidade de a administração fixar valor mínimo de taxa de administração”. Tudo isso a enfatizar a importância de que o STJ exerça sua função primordial de uniformizar a interpretação da lei federal no Brasil, evitando que prossigam as controvérsias sobre matéria de tão alto relevo e repercussão no cotidiano da Administração  Pública  em  seus  diversos  níveis,  com  repercussão  direta  nos serviços prestados à população e na proteção dos cofres públicos.
  4. A fixação  de  percentual  mínimo  de  taxa  de  administração  em  edital  de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, que veda “a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência”.
  5. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§ 1º e 2º do art. 48, prevê outros mecanismos de combate  às  propostas  inexequíveis  em  certames  licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.
  6. Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração – consoante  expressamente  previsto  no  art.  3º  da  Lei  nº 8.666/1993  –,  a  fixação  de  um  preço  mínimo  atenta  contra  esse  objetivo, especialmente  considerando  que  um  determinado  valor  pode  ser  inexequível para um licitante, porém exequível para outro. Precedente do TCU.
  7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia. Súmula nº 262/TCU. Precedentes do STJ e do TCU.
  8. Nos moldes  da  Súmula  331/TST,  a  responsabilidade  da  Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada é subsidiária. A efetiva fiscalização da prestadora de serviço quanto ao  cumprimento  das  obrigações  contratuais  e  legais  –  especialmente  o adimplemento  dos  encargos  trabalhistas,  previdenciários  e  fiscais  –  afasta  a responsabilização do ente público, diante da inexistência de conduta culposa. Não  é  necessário,  portanto,  fixar-se  um  percentual  mínimo  de  taxa  de administração no edital de licitação para evitar tal responsabilização.
  9. Cuida-se a  escolha  da  taxa  de  administração,  como  se  vê,  de  medida compreendida  na  área  negocial  dos  interessados,  a  qual  fomenta  a competitividade entre as empresas que atuam nesse mercado, em benefício da obtenção da melhor proposta pela Administração Pública.
  10. Tese jurídica firmada: “Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo  percentual  mínimo  referente  à  taxa  de administração,  sob  pena  de  ofensa  ao  artigo  40,  inciso  X,  da  Lei  nº 8.666/1993.”
  11. Recurso especial conhecido e improvido, nos termos da fundamentação.
  12. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno desta Corte Superior.
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