Drogaria deve ressarcir UNIÃO por fraude no programa farmácia popular

Fiscalização constatou ausência de documentação, venda de medicamentos em nome de pessoa falecida e distribuição de remédios em quantidade superior ao do estoque 

A Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) manteve a condenação de uma drogaria da cidade Mineiros do Tietê/SP e de seu representante legal por irregularidades na condução do programa governamental “Farmácia Popular”, no período de janeiro de 2012 a março de 2015.

Relatório elaborado pelo Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde (Denasus) constatou uma série de irregularidades no estabelecimento: ausência de documentação obrigatória para o credenciamento no programa; dispensação de medicamentos em quantidade superior ao disponível em estoque; venda de medicamentos em nome de pessoa falecida; dispensação de fármacos em nome de funcionários da drogaria e falta das cópias dos cupons fiscais, das respectivas prescrições médicas e de instrumentos de procuração.

Com base no relatório elaborado pelo Denasus, o Ministério Público Federal (MPF) ingressou com uma ação civil pública contra a drogaria e seus representantes legais. Em primeira instância, a Justiça Federal acatou o pedido e condenou os envolvidos pelas fraudes no programa governamental.

Após a decisão, os autores recorreram ao TRF3. Ao analisar o recurso, a relatora do processo, desembargadora federal Diva Malerbi, ponderou que os responsáveis pelo estabelecimento, ao aderirem ao programa “Farmácia Popular”, celebraram vínculo com o poder público, razão pela qual inserem-se no conceito de agente público por equiparação, como previsto na Lei de Improbidade Administrativa.

Segundo a magistrada, ficaram comprovadas a inveracidade das dispensações de medicamentos realizadas e a ausência de documentos de guarda obrigatória (que poderiam, em tese, demonstrar que as vendas ocorreram de fato).

“Não merece reparo a conclusão alcançada pelo MPF, acolhida pela sentença, de que essas vendas foram fictícias, registradas no intuito de fraude ao programa “Farmácia Popular” e que, portanto, caracterizaram improbidade administrativa nos termos da Lei 8.429/92 (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação a preceitos do poder público)”, concluiu.

Por fim, a Sexta Turma manteve a condenação civil por improbidade administrativa e fixou o ressarcimento ao erário no valor de R$ 192 mil, além de multa civil no mesmo montante.

O recurso ficou assim ementado:

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADAS. FRAUDE AO PROGRAMA SOCIAL “FARMÁCIA POPULAR”. SIMULAÇÃO DE VENDAS. PROVA CABAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. RETIFICAÇÃO. SOLIDARIEDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Os apelantes, tendo aderido ao programa governamental “Farmácia Popular”, criado pela Lei 10.858/2004, celebraram vínculo com o poder público e dele passaram a receber subvenções, razão pela qual inserem-se no conceito de agentes públicos por equiparação passíveis de sujeição à Lei de Improbidade Administrativa, nos moldes do seus artigos 1º e 2º. Precedente.

2. Não há falar-se, outrossim, em cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial ou pela ausência de expedição de ofício à Caixa Econômica Federal.

3. No que diz respeito à perícia, só se mostraria imprescindível caso os réus tivessem apresentado documentos, ou outras provas, que infirmassem as irregularidades apontadas no relatório SUS – DENASUS, que baseou a presente ação civil pública por improbidade administrativa, o que não ocorreu.

4. Registre-se que a posterior análise amostral realizada pelo Ministério Público Federal em relação às notas fiscais de vendas encaminhadas pelos fornecedores mencionados na auditoria deu-se para verificação se, atendo-se ao princípio ativo dos medicamentos, ainda assim os indícios de irregularidades persistiriam, o que acabou se confirmando; logo, e contrariamente ao alegado pelos recorrentes, não há qualquer imprecisão acerca do valor do prejuízo apurado, o qual foi minuciosamente detalhado pelo DENASUS.

5. No que tange à pleiteada expedição de ofício à CEF, alegam os apelantes que seria imprescindível para que informem os documentos a ela encaminhados pela Drogaria nos anos de 2012 a 2015, em cumprimento às exigências do DENASUS.

6. Ocorre que, como bem assentado pelo MM. Juízo, trata-se de documentos cujas cópias, segundo o regime jurídico do “Farmácia Popular”, deveriam, obrigatoriamente, estar custodiados pelos recorrentes, seja diretamente, seja indiretamente por intermédio de escritório de contabilidade que lhe preste serviço.

7. Ademais, desde a notificação administrativa, os apelantes silenciaram quanto à apresentação de tais documentos, inexistindo qualquer indício de oposição ao respectivo fornecimento pela CEF senão por intervenção judicial, razão pela qual forçoso concluir que os réus não se desincumbiram do seu ônus de provar as correspondentes alegações, segundo o art. 434 do CPC.

8. Quanto ao mérito, cuida-se de ACP promovida pelo Parquet Federal em face da recorrente pessoa jurídica, Drogaria Popular Mineiros do Tiete Ltda – ME, bem como contra seus representantes legais Wagner J. Travain e Aparecida T. G. Travain, cujo fundamento base é o relatório elaborado em abril de 2017 pelo DENASUS e no qual foram descritas diversas irregularidades na condução do programa governamental “Farmácia Popular”, no período de janeiro de 2012 a março de 2015.

9. A propósito, o “Farmácia Popular”, nos moldes da Lei 10.858/2004 e do Decreto Presidencial 5.090/2004, consiste, em suma, na disponibilização de medicamentos a baixo custo para a população necessitada, o que pode ser feito tanto em estabelecimentos próprios (“Farmácias Populares”) ou, mesmo, mediante celebração de convênios com drogarias e farmácias da iniciativa privada (“Aqui tem Farmácia Popular”), que, ao aderirem a esse programa governamental, acabam recebendo subvenções públicas, com o intuito de custeá-la.

10. Outrossim, nos termos da Portaria 3089/2009, do Ministério da Saúde, vigente à época dos fatos apontados como ilícitos, os estabelecimentos privados subvencionados pelo “Farmácia Popular” deveriam, para cada dispensação relacionada ao programa, exigir dos compradores documento com foto, número do CPF, receita médica constando inscrição do médico no CRM, assim como a respectiva assinatura um uma via do cupom fiscal representativo da venda.

11. Todavia, e consoante detalhado no Relatório de Auditoria 17531, elaborado pelo DENASUS, constatou-se, nesse período: 1) a ausência de documentação obrigatória para o credenciamento no Programa Farmácia Popular do Brasil; 2) a dispensação de medicamentos em quantidade superior ao disponível em estoque; 3) a venda de medicamentos em nome de pessoa falecida; 4) a dispensação de fármacos em nome de funcionários da Drogaria e 5) falta das cópias dos cupons vinculados e fiscais, das respectivas prescrições médicas e de instrumentos públicos ou particulares de procuração.

12. Assim que, à vista dessas irregularidades, o DENASUS concluiu por um prejuízo de R$ 126.206,27 ao erário, em função da não demonstração da higidez das aludidas dispensações, todas meticulosamente descritas no relatório.

13. Acerca da responsabilidade de Wagner J. Travain, a prova documental (contrato social e respectivas alterações), bem como os depoimentos testemunhais, apontam, com segurança, que a administração do estabelecimento farmacêutico era, de fato e de direito, por ele desempenhada no período das irregularidades, ou seja, de janeiro/2012 a março/2015. Não há provas de cometimento de irregularidades por Aparecida T. G. Travain, razão pela qual a sentença, acertadamente, julgou improcedente o pedido em relação a ela.

14. Também é de ser admitida a responsabilidade da Drogaria, pessoa jurídica, eis que instrumentalizada para a concretização das improbidades, sendo que a jurisprudência do E. STJ é pacífica quanto ao entendimento de que as pessoas jurídicas podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade.

15. Constatadas a inveracidade das dispensações de medicamentos realizadas e a ausência de documentos de guarda obrigatória (que poderiam, em tese, demonstrar que as vendas ocorreram de fato), não merece reparo a conclusão alcançada pelo MPF, acolhida pela sentença, no sentido de que essas vendas foram fictícias, registradas no intuito de fraude ao programa “Farmácia Popular” e que, portanto, caracterizaram improbidade administrativa nos termos da Lei 8.429/92 (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação a preceitos do poder público), passível de penalização nos termos do art. 12 da mesma Lei.

16. As teses defensivas não foram capazes de infirmar a prova coligida, toda no sentido da ocorrência da improbidade. Não há falar-se em condenação amparada em prova frágil ou unilateral.

17. O relatório DENASUS, que reuniu farta documentação, consubstancia documento oficial, dotado de presunção relativa de legitimidade e veracidade, e sendo assim, cabia aos réus o ônus da prova de eventuais erros ou inconsistências nele existentes, o que não ocorreu, ainda que amplamente oportunizada, na fase instrutória, a ampla defesa e o contraditório.

18. Também não restou provado o argumento segundo o qual a ocorrência chuvas torrenciais provocou alagamentos no estabelecimento comercial, acarretando destruição de medicamentos e documentos.

19. E nem tampouco prospera o argumento acerca de ausência de má-fé ou de dolo nas condutas.

20. Em primeiro lugar, não se afigura verossímil a alegação de que os muitos dos procedimentos do “Farmácia Popular” são complexos ou ininteligíveis. Ao contrário, eles consistem, basicamente, em utilização de sistema informatizado e solicitação, conferência e guarda de documentos comuns; isso não bastasse, segundo a normatização incidente, os interessados, no ato de adesão a esse programa social, declaram ciência de todos os seus termos e se comprometem a cumprir todos os deveres dele decorrentes.

21. Em segundo lugar, a natureza das irregularidades verificadas, que essencialmente consistiram na venda simulada de medicamentos, demonstra intenção e voluntariedade nos atos, o que incompatível com a tese de que ocorreram por simples desconhecimento dos procedimentos do “Farmácia Popular”.

22. Já em relação à dosimetria das sanções por improbidade arbitradas pela sentença, há que se fazer um esclarecimento.

23. Contrariamente ao alegado pelos recorrentes, a medida de ressarcimento ao erário no valor de R$192.892,52, bem como a fixação da pena de multa civil no importe de uma vez esse prejuízo (ou seja, também R$192.892,52) não consubstanciam demasia ou desproporcionalidade, eis que fixadas nos termos e limites do art. 12, I, da Lei 8.429/92.

24. Todavia, a imposição dessas medidas de forma individualizada a cada corréu, como indicam a fundamentação e o dispositivo da sentença, representa sim irrazoabilidade, uma vez que, somadas, totalizariam cerca de R$ 800.000,00, valor que, na prática, seria suportado pelo corréu pessoa física, eis que administrador e sócio majoritário da corré pessoa jurídica, uma Drogaria de pequeno porte.

25. Logo, merece retificação a forma como a dosimetria das penas foi estabelecida, para que tanto a medida de ressarcimento ao erário como a sanção de multa civil incidam uma única vez cada, de forma solidária entre os apelantes.

26. Dá-se parcial provimento ao recurso de apelação, unicamente para fixar que a medida de ressarcimento ao erário no valor de R$ 192.892,52 e a sanção de multa civil, também no montante de R$ 192.892,52, incidirão uma única vez cada e deverão ser arcadas pelos apelantes de forma solidária, mantidos, no mais, todos os termos da sentença condenatória por improbidade administrativa.

Apelação Cível 5000698-48.2018.4.03.6117

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