Após STF, Sexta Turma define que falta de contumácia no não recolhimento de ICMS afasta configuração de crime

STJ DECIDIU(1)

Com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RHC 163.334, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que a falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, quando não é contumaz, não configura comportamento criminoso.

Em consequência, o colegiado absolveu um contribuinte que, por deixar de recolher o imposto em um único mês, havia sido condenado por crime contra a ordem tributária (artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990).

A relatora do recurso especial do contribuinte, ministra Laurita Vaz, explicou que a Terceira Seção, ao julgar o HC 399.109, em 2018, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias deveria ser considerado crime.

Na época, a seção entendeu que, se o fato apontado pela denúncia se enquadra na descrição do delito de apropriação indébita tributária, e não há excludente de ilicitude, é inviável a absolvição sumária do réu sob o fundamento de que a falta de recolhimento do ICMS nessas operações deveria ser considerada conduta não imputável como crime.

Contumácia e dolo

Entretanto, a ministra mencionou que o STF, em dezembro do ano passado, fixou como tese jurídica que incorre no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente de mercadoria ou serviço.

“Portanto, nos termos do atual entendimento do Pretório Excelso, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora agravante, a princípio, se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia – o débito com o fisco se refere a tão somente um mês – conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do réu”, concluiu a relatora.

O RHC RHC 163.334 ficou assim ementado:

DIREITO PENAL.   RECURSO EM   HABEAS   CORPUS.   NÃO RECOLHIMENTO DO VALOR DE   ICMS   COBRADO DO ADQUIRENTE DA MERCADORIA OU SERVIÇO. TIPICIDADE.

  1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da  mercadoria   ou   serviço   apropria-se   de   valor   de   tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
  2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal   indica   a   adequação   típica   da   conduta,   pois   a   lei   não   faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas   a   cobrança   do   valor   do   tributo   seguida   da   falta   de   seu recolhimento aos cofres públicos.
  3. Em segundo   lugar,   uma   interpretação   histórica,   a   partir   dos trabalhos   legislativos,   demonstra   a   intenção   do   Congresso   Nacional   de tipificar   a   conduta.   De   igual   modo,   do   ponto   de   vista   do   direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais  assemelhados em países  como Itália, Portugal e EUA.
  4. Em   terceiro   lugar, uma   interpretação   teleológica   voltada   à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da  decisão conduzem ao reconhecimento  da tipicidade da  conduta. Por um   lado,   a   apropriação   indébita   do   ICMS,   o   tributo   mais   sonegado   do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito.
  5.  Impõe-se,  porém,   uma   interpretação  restritiva  do  tipo,   de  modo que   somente   se   considera   criminosa   a   inadimplência   sistemática, contumaz,    verdadeiro    modus   operandi    do    empresário,    seja    para enriquecimento   ilícito,   para   lesar   a   concorrência   ou   para   financiar   as próprias atividades.
  6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser   apurado   a   partir  de  circunstâncias   objetivas   factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.
  7. Recurso desprovido.
  8.  Fixação   da   seguinte   tese:  O contribuinte que deixa de recolher, deforma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente damercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990

O recurso ficou assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TESE DE AFRONTA AOS ARTS. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137⁄90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16334⁄SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO⁄2016). ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A tese de afronta aos arts. 332 e 1.022 do Código de Processo Civil, não foi suscitada no recurso especial, constituindo inovação recursal, descabida no âmbito do recurso interno, pela preclusão consumativa.
2. Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.º, incisos II, XXXIX, XLVI, LIV e LV, da Constituição da República, não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia.
4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137⁄80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva.
5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula n. 07⁄STJ.
6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109⁄SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico.
8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334⁄SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137⁄1990”.
9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia – o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês –, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal.
10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu.

Leia o acórdão.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1867109

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