Após STF, Sexta Turma define que falta de contumácia no não recolhimento de ICMS afasta configuração de crime

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Com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RHC 163.334, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que a falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, quando não é contumaz, não configura comportamento criminoso.

Em consequência, o colegiado absolveu um contribuinte que, por deixar de recolher o imposto em um único mês, havia sido condenado por crime contra a ordem tributária (artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990).

A relatora do recurso especial do contribuinte, ministra Laurita Vaz, explicou que a Terceira Seção, ao julgar o HC 399.109, em 2018, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias deveria ser considerado crime.

Na época, a seção entendeu que, se o fato apontado pela denúncia se enquadra na descrição do delito de apropriação indébita tributária, e não há excludente de ilicitude, é inviável a absolvição sumária do réu sob o fundamento de que a falta de recolhimento do ICMS nessas operações deveria ser considerada conduta não imputável como crime.

Contumácia e dolo

Entretanto, a ministra mencionou que o STF, em dezembro do ano passado, fixou como tese jurídica que incorre no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente de mercadoria ou serviço.

“Portanto, nos termos do atual entendimento do Pretório Excelso, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora agravante, a princípio, se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia – o débito com o fisco se refere a tão somente um mês – conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do réu”, concluiu a relatora.

O RHC RHC 163.334 ficou assim ementado:

DIREITO PENAL.   RECURSO EM   HABEAS   CORPUS.   NÃO RECOLHIMENTO DO VALOR DE   ICMS   COBRADO DO ADQUIRENTE DA MERCADORIA OU SERVIÇO. TIPICIDADE.

  1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da  mercadoria   ou   serviço   apropria-se   de   valor   de   tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

  2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal   indica   a   adequação   típica   da   conduta,   pois   a   lei   não   faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas   a   cobrança   do   valor   do   tributo   seguida   da   falta   de   seu recolhimento aos cofres públicos.

  3. Em segundo   lugar,   uma   interpretação   histórica,   a   partir   dos trabalhos   legislativos,   demonstra   a   intenção   do   Congresso   Nacional   de tipificar   a   conduta.   De   igual   modo,   do   ponto   de   vista   do   direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais  assemelhados em países  como Itália, Portugal e EUA.

  4. Em   terceiro   lugar, uma   interpretação   teleológica   voltada   à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da  decisão conduzem ao reconhecimento  da tipicidade da  conduta. Por um   lado,   a   apropriação   indébita   do   ICMS,   o   tributo   mais   sonegado   do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito.

  5.  Impõe-se,  porém,   uma   interpretação  restritiva  do  tipo,   de  modo que   somente   se   considera   criminosa   a   inadimplência   sistemática, contumaz,    verdadeiro    modus   operandi    do    empresário,    seja    para enriquecimento   ilícito,   para   lesar   a   concorrência   ou   para   financiar   as próprias atividades.

  6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser   apurado   a   partir  de  circunstâncias   objetivas   factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.

  7. Recurso desprovido.

  8.  Fixação   da   seguinte   tese:  O contribuinte que deixa de recolher, deforma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente damercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990

O recurso ficou assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TESE DE AFRONTA AOS ARTS. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137⁄90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16334⁄SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO⁄2016). ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A tese de afronta aos arts. 332 e 1.022 do Código de Processo Civil, não foi suscitada no recurso especial, constituindo inovação recursal, descabida no âmbito do recurso interno, pela preclusão consumativa.
2. Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.º, incisos II, XXXIX, XLVI, LIV e LV, da Constituição da República, não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia.
4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137⁄80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva.
5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula n. 07⁄STJ.
6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109⁄SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico.
8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334⁄SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137⁄1990”.
9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia – o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês –, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal.
10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu.

Leia o acórdão.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1867109

Publicado por Dr. Rafael Costa Monteiro

Advogado em Curitiba - Paraná, formado pela Universidade do Oeste Paulista - SP, em 1998, trabalhou no Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, e em 1999, trabalhou na Secretaria de Segurança Pública do Estado do Paraná, abrindo o Escritório de Advocacia em 2000.

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