Empresa de ônibus deve recolher FGTS sobre pagamentos “por fora” a motoristas

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A 7ª Turma manteve a previsão de multa, a fim de evitar a reiteração da conduta.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Viação Verdun S.A., empresa de transporte urbano do Rio de Janeiro (RJ), a recolher os depósitos do FGTS relativos às parcelas salariais pagas “por fora” aos motoristas. Os magistrados deferiram tutela preventiva de natureza inibitória, que visa coibir a reiteração da conduta.

Horas extraordinárias

A ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), que, entre outras irregularidades, apontou que a Verdun compensava ou pagava “por fora” as horas extras prestadas pelos motoristas. Como a parcela tem natureza salarial, o MPT pediu a condenação da empresa ao recolhimento dos depósitos do FGTS, sob pena de multa diária equivalente a R$ 1 mil por empregado. A pretensão, no entanto, foi julgada improcedente pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), sob o argumento de que não houve prova da irregularidade de recolhimento da parcela.

Tutela inibitória

O relator do recurso do MPT, ministro Cláudio Brandão, explicou que a tutela inibitória – no caso, a previsão de multa – tem por objetivo prevenir a ocorrência do ilícito e impedir que continue a ser praticado. De acordo com o Código de Processo Civil (artigos 497 e 536), para sua efetivação, o juiz pode determinar as medidas necessárias, inclusive o uso da multa como meio de coerção capaz de convencer a empresa a cumprir a obrigação. “Apenas o ilícito – e não o dano – é pressuposto para o seu deferimento”, afirmou.

Pagamento “por fora”

O ministro lembrou que o TRT reconheceu a existência do pagamento de parcelas salariais “por fora” durante o contrato de trabalho, sobre as quais, “por óbvio”, não havia o devido recolhimento de FGTS, conforme estabelece a Constituição da República (artigo 7º, inciso III). “Configurado o ato ilícito, torna-se devido o deferimento da tutela jurisdicional preventiva de natureza inibitória, que visa, justamente, coibir a reiteração da conduta da empresa, em desrespeito à garantia disposta no comando constitucional”, concluiu.

O recurso ficou assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. CPC/1973. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE PARCELAS SALARIAIS “POR FORA”. DETERMINAÇÃO DA OBSERVÂNCIA DA FORMA E PRAZO PREVISTOS NA NORMA LEGAL. TUTELA INIBITÓRIA. POSSIBILIDADE. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 7º, III, da Constituição Federal.

RECURSO DE REVISTA. CPC/1973. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Quanto aos temas da observância do limite legal para prestação de horas extras e necessidade de disponibilização de banheiros, o exame dos autos revela que a Corte a quo proferiu decisão completa, válida e devidamente fundamentada, razão pela qual não prospera a alegada negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista conhecido e não provido. Já no que se refere à questão do recolhimento do FGTS, deixa-se de apreciar a nulidade arguida, com esteio no artigo 282, § 2º, do CPC/2015.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE PARCELAS SALARIAIS “POR FORA”. DETERMINAÇÃO DA OBSERVÂNCIA DA FORMA E PRAZO PREVISTOS NA NORMA LEGAL. TUTELA INIBITÓRIA. POSSIBILIDADE. Consoante dispõe o § 5º do artigo 461 do CPC de 1973 (artigos 497 e 536, § 1º, do CPC/2015), para a efetivação da tutela específica, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, inclusive o uso da multa como meio de coerção capaz de convencer o réu a cumprir a obrigação. Trata-se da chamada tutela inibitória, que tem por objetivo prevenir a ocorrência do ilícito (ato contrário ao direito), impedindo que este continue a ser praticado. Observe-se que apenas o ilícito – e não o dano – é pressuposto para o deferimento do referido provimento jurisdicional. No caso, a discussão se refere ao descumprimento de normas relativas ao FGTS, previstas no artigo 7º, III, da Constituição Federal e demais dispositivos da Lei nº 8.036/1990, que dispõem sobre a regulamentação de tal direito. A pretensão específica que aqui se busca é a observância do modo e prazo de recolhimento da parcela, delineados no artigo 15 da referida lei. Dito isso, depreende-se do acórdão regional que houve o reconhecimento do pagamento de parcelas salariais “por fora” durante o contrato de trabalho, sobre as quais, por óbvio, não havia o devido recolhimento de FGTS. Ora, o dispositivo legal supracitado é claro ao determinar a incidência do percentual de oito por cento sobre a remuneração paga ou devida, incluídas nesta as parcelas elencadas nos artigos 457 e 458 da CLT, além da gratificação de Natal. Nesse contexto, sem descurar do debate acerca das regras de distribuição do ônus da prova do regular recolhimento da parcela – cujo entendimento está alicerçado na Súmula nº 461 do TST -, tem-se que restou demonstrado nos autos o efetivo descumprimento da norma insculpida no artigo 7º, III, da Constituição Federal, o que faz cair por terra o fundamento adotado pelo Tribunal Regional. Assim, configurado o ato ilícito, torna-se devido o deferimento da tutela jurisdicional preventiva de natureza inibitória, que visa, justamente, coibir a reiteração da conduta da empresa, em desrespeito à garantia disposta no comando constitucional. Recurso de revista conhecido e não provido

TUTELA INIBITÓRIA. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. ABSTENÇÃO DA PRÁTICA DE HORAS EXTRAS ACIMA DO LIMITE LEGAL. O Tribunal Regional concluiu que “não restou demonstrado que tal conduta tenha alcançando a integralidade dos motoristas da ré, não podendo, assim, ser objeto de ação pública, que trata de direito coletivo, mas, sim, de direito individual de cada empregado decorrente de situações singulares”. Nesse contexto, não é possível constatar violação ao artigo 59 da CLT, que, na verdade, se mostra impertinente ao caso. Recurso de revista conhecido e não provido.

TUTELA INIBITÓRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSTALAÇÃO DE BANHEIROS NO PONTO FINAL DA LINHA DE ÔNIBUS. NORMA REGULAMENTADORA Nº 24 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. Inviável o conhecimento do recurso de revista em que a parte não indica violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco aponta dissenso pretoriano ou contrariedade a verbete de jurisprudência desta Corte, desatendendo, assim, a disciplina do artigo 896 da CLT. Recurso de revista conhecido e não provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA . CPC/1973. TUTELA INIBITÓRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO FORMAL PARA REALIZAÇÃO DOS DESCONTOS POR AVARIAS NOS VEÍCULOS. ARTIGO 462 DA CLT. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DOBRAS DE TURNO. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. DANOS MORAIS COLETIVOS. VALOR ARBITRADO. MULTAS. APELO DESFUNDAMENTADO. Em atenção ao Princípio da Dialeticidade ou a discursividade dos recursos, cabe à parte agravante questionar os fundamentos específicos declinados na decisão recorrida. Se não o faz, como na hipótese dos autos, considera-se desfundamentado o apelo, nos termos dos artigos 514, II, e 524, II, do CPC/1973. Agravo de instrumento não conhecido.

ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o Ministério Público do Trabalho detém legitimidade para ajuizar ação civil pública para tutela de interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis ou homogêneos socialmente relevantes. No caso destes autos, o órgão ministerial pede a observância das normas de saúde e segurança do trabalho e de proteção salarial, tratando-se de defesa de interesses coletivos. Assim, patente a legitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Considera-se pedido juridicamente impossível aquele vedado pelo nosso ordenamento jurídico, razão pela qual não prospera o apelo. Ora, no caso dos autos, os pedidos de provimento inibitório encontram respaldo na legislação pátria, como revelam os artigos 461 do CPC/73, 84 do CDC e 3º da Lei 7.347/85. Registre-se, ainda, que a impossibilidade jurídica do pedido não pode ser confundida com o direito material pretendido, o qual demanda análise de mérito. Desse modo, tal como posta a pretensão do autor, verifica-se que não há qualquer vedação em nosso ordenamento jurídico, a justificar a extinção do processo sem resolução do mérito. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

TUTELA INIBITÓRIA. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. DESCONTOS SALARIAIS EM DECORRÊNCIA DE ASSALTOS SOFRIDOS PELOS MOTORISTAS/COBRADORES. CONDUTA ABUSIVA. TRANSFERÊNCIA DOS RISCOS DO NEGÓCIO. O artigo 462, caput, da CLT, prescreve que “ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”. Em seu § 1º, o referido artigo dispõe sobre as hipóteses de descontos salariais decorrentes de dano causado pelo empregado e determina que apenas será possível a adoção de tal medida quando acordado entre as partes ou comprovado o dolo do trabalhador. Cumpre esclarecer que não basta a existência de ajuste entre empregador e empregado, sendo necessária a prova da existência de culpa deste para que o procedimento tenha validade (ônus que incumbe à reclamada), pois pensamento contrário implicaria transferência indevida dos riscos da atividade, o que não se coaduna com os princípios protetivos almejados pelo Direito do Trabalho. Precedentes. Acontece que o fato ensejador dos descontos salariais, qual seja, assalto sofrido pelo motorista/cobrador, constitui risco inerente às atividades por ele desenvolvidas, caracterizando-se como fortuito interno imprevisível e inevitável. Ou seja, não há como atribuir ao empregado culpa pelo evento decorrente de ato de terceiro, sob pena de malferir o princípio da alteridade. Registre-se que a alegação da configuração de negligência dos empregados, por descumprirem norma interna que determina a guarda de valores que ultrapassem 20 vezes o valor da passagem modal no cofre do veículo, a fim de dar validade aos descontos efetuados, não merece prosperar. A uma, porque é cediço que tal procedimento não possui o condão de evitar/repelir as ações de tais criminosos que, ante a ineficiência da segurança pública, atuam com ampla liberdade e violência para consecução dos seus objetivos. A duas, em razão de ser possível extrair do acórdão regional que, não obstante a exigência de medida especial para guarda de valores, a empregadora não fornecia montante suficiente de dinheiro trocado a seus empregados, impossibilitando, assim, o efetivo cumprimento da referida norma contratual. Nesse contexto, os descontos salariais realizados pela ré, decorrentes de valores furtados em assaltos, sob o argumento de culpa dos empregados na modalidade negligência (inobservância de norma interna), configura conduta abusiva, em descompasso com a razoabilidade, o que possibilita o deferimento da tutela que visa coibir a prática e reiteração do ilícito. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

TUTELA INIBITÓRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADIANTAMENTO SALARIAL. DEPÓSITO EM CONTA CORRENTE. Impertinente a indicação de afronta ao artigo 463 da CLT, uma vez que tal preceito não guarda relação direta com a matéria em debate. Outrossim, não se verifica afronta direta e literal ao artigo 5º, II, da Constituição Federal, segundo disciplina a alínea “c” do artigo 896 do Texto Consolidado. A apontada infringência implica prévia análise da legislação infraconstitucional que rege a matéria a fim de que se possa, em momento posterior, apurar eventual violação ao seu comando. Caracteriza-se, no máximo, a violação reflexa. Por sua vez, os arestos colacionados desservem à comprovação de dissenso pretoriano, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, por não refletirem as premissas fáticas das quais partiu o acórdão recorrido. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

TUTELA INIBITÓRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. A análise do acórdão recorrido revela que a Corte a quo não se manifestou expressamente acerca da existência e aplicação da cláusula 12 da CCT de 2008/2009, à luz do que prescrevem os artigos 7º, XXVI, e 8º, III, da Constituição Federal, não obstante a oposição dos embargos de declaração. Assim, caberia à parte ter suscitado negativa de prestação jurisdicional no que se refere ao tema em questão, a fim de viabilizar o conhecimento da controvérsia, o que não ocorreu. Nesse ponto, portanto, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere a Súmula nº 297 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-675-41.2010.5.01.0007

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