Negado adicional de insalubridade por uso de fone de ouvido a operadora de telemarketing

A função não está na lista de atividades insalubres elaborada pelo extinto Ministério do Trabalho

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu da condenação imposta à Tivit Terceirização de Processos, Serviços e Tecnologia S. A. o pagamento do adicional de insalubridade a uma operadora de telemarketing que prestava serviços para a RGE Sul Distribuidora de Energia S. A. em São Leopoldo (RS). De acordo com o colegiado, a parcela não é devida, porque as funções da empregada não constam da lista de atividades insalubres elaborada pelo extinto Ministério do Trabalho (atual Secretaria Especial de Previdência e Trabalho).

Entenda o caso

Em suas atividades diárias, a empregada recebia e realizava ligações com o uso de fone de ouvido do tipo headset, o que, no entender do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), seria suficiente para caracterizar a insalubridade em grau médio. Ao contrário do que havia entendido o juízo da 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, o TRT decidiu seguir o laudo técnico, em que o perito concluiu que as atividades desenvolvidas pela operadora eram insalubres, em grau médio, com base em norma regulamentadora das atividades de telegrafia e radiotelegrafia. 

Lista de atividades

O relator do recurso de revista da empresa, ministro Caputo Bastos, explicou que, de acordo com a jurisprudência do TST, não basta, para efeito de deferimento do adicional de insalubridade, a constatação por laudo pericial: é imprescindível a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. No caso da operadora de telemarketing, não há previsão expressa na lista elaborada pelo órgão, o que afasta a possibilidade de sua concessão.

O recurso ficou assim ementado:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TIVIT TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA S.A.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. UTILIZAÇÃO. FONES DE OUVIDO DO TIPO HEAD-SET. SÚMULA Nº 448.

Demonstrada existência de divergência jurisprudencial, merece provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista.

Agravo de instrumento a que se dá provimento.

II – RECURSO DE REVISTA DA TIVIT TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA S.A.

  1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. UTILIZAÇÃO. FONES DE OUVIDO DO TIPO HEAD-SET. SÚMULA Nº 448. PROVIMENTO.

Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, para efeito de deferimento do adicional de insalubridade, faz-se imprescindível a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, não bastando a constatação por laudo pericial.

Assim, o adicional de insalubridade não é devido quando o trabalhador desenvolve as atividades de operador de telemarketing ou telefonista, uma vez que elas não se enquadram naquelas descritas no Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE.

Esse entendimento foi ratificado por esta Corte Superior no julgamento do IRR- 356-84.2013.5.04.0007.

No caso, o egrégio Tribunal Regional consignou que as atividades da autora consistentes em receber e realizar ligações, por meio de um fone de ouvido do tipo head set, deviam ser consideradas insalubres em grau médio, por aplicabilidade do Anexo 13, da NR15, da Portaria 3214/78, o que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1, convertida na Súmula 448, I.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

  1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA Nº 422, I. NÃO CONHECIMENTO.

O egrégio Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada com base na ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença.

Nas razões recursais, a parte limita-se a reiterar os argumentos de validade do acordo de compensação, sem impugnar de forma direta e específica a fundamentação lançada na decisão recorrida.

Tal conduta é, a meu ver, processualmente incorreta, uma vez que a parte, ao assim proceder, vem demonstrar seu inconformismo, sem se insurgir, fundamentadamente, nos termos do artigo 1.016, III, do CPC/15, contra a decisão que deveria impugnar.

Em tal circunstância, tem-se como desfundamentado o recurso, incidindo na hipótese o entendimento perfilhado na Súmula nº 422, I.

Recurso de revista de que não se conhece.

III – RECURSO DE REVISTA DA RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

  1. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CALL CENTER. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. VÍNCULO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. PROVIMENTO.

O excelso Supremo Tribunal, em 30.08.2018, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958.252, em repercussão geral, nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou tese jurídica nestes termos: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”

Em 11.10.2018, aquela Corte, nos autos do ARE 791.932, tema 739 da repercussão geral, ao apreciar a possibilidade de recusa de aplicação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997 – de idêntico teor ao § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 -, em razão da invocação do entendimento preconizado na Súmula nº 331, sem a observância da regra de reserva de plenário, firmou a seguinte tese: “É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil”.

Na mesma linha de sua jurisprudência consolidada, a Suprema Corte, ao julgar a ADC nº 26, declarou a constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, reafirmando, por conseguinte, a constitucionalidade do instituto da terceirização e afastando a incidência da Súmula nº 331.

Desse modo, seguindo as diretrizes fixadas pelo excelso Supremo Tribunal Federal, qualquer pessoa jurídica, independentemente do ramo em que atue, está autorizada a terceirizar suas atividades, sejam elas essenciais ou acessórias ao objeto da contratante, respondendo a empresa tomadora apenas de forma subsidiária.

Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional reconheceu a ilicitude da terceirização, em razão de o serviço de call center encontrar-se diretamente relacionado à atividade desenvolvida pela empresa tomadora.

A Corte Regional, portanto, decidiu de forma contrária ao entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal e à orientação cristalizada na Súmula nº 331, item III.

Recurso de revista de que se conhece e ao qual se dá provimento.

  1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. QUESTÃO FÁTICA. SÚMULA Nº 126. NÃO CONHECIMENTO.

Na decisão recorrida ficou consignado que o exame dos registros de ponto demonstrou que não havia adoção de sistema de compensação de jornada e que havia registro de labor superior a seis horas sem o respectivo pagamento.

Como se verifica, não se cuida de debate sobre a correta distribuição do ônus da prova, mas do mero reexame da prova efetivamente produzida, a qual foi livremente apreciada pelo juiz, na forma do artigo 371 do NCPC, estando a egrégia Corte a quo respaldada pelo princípio da livre convicção racional na ponderação da prova oral e documental, não havendo falar em violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 (373, I, do CPC/15).

 Ademais, para o acolhimento da tese de defesa seria necessário novo exame do conjunto probatório, defeso nesta fase extraordinária, ao teor da Súmula nº 126.

Recurso de revista de que não se conhece.

  1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. UTILIZAÇÃO. FONES DE OUVIDO DO TIPO HEAD-SET. SÚMULA Nº 448. PROVIMENTO.

Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, para efeito de deferimento do adicional de insalubridade, faz-se imprescindível a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, não bastando a constatação por laudo pericial.

Assim, o adicional de insalubridade não é devido quando o trabalhador desenvolve as atividades de operador de telemarketing ou telefonista, uma vez que elas não se enquadram naquelas descritas no Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE.

Esse entendimento foi ratificado por esta Corte Superior no julgamento do IRR- 356-84.2013.5.04.0007.

No caso, o egrégio Tribunal Regional consignou que as atividades da autora consistentes em receber e realizar ligações, por meio de um fone de ouvido do tipo head set, deviam ser consideradas insalubres em grau médio, por aplicabilidade do Anexo 13, da NR15, da Portaria 3214/78, o que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1, convertida na Súmula 448, I.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

IV – RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. MATÉRIA COMUM (ANÁLISE CONJUNTA)

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DO TRABALHO DA MULHER. NÃO CONHECIMENTO.

Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT de que trata do intervalo de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, considerou que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, contido no artigo 5º, I, da Constituição Federal. Desse modo, não sendo concedido o referido intervalo, são devidas horas extraordinárias a ele pertinentes. Precedentes desta Corte.

Recursos de revista dos quais não se conhece.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-1225-79.2012.5.04.0331

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