Responsabilidade do Estado é subsidiária para ressarcir candidatos de concursos cancelados por indício de fraude

A decisão foi tomada por maioria, nos termos do voto do relator, ministro Luiz Fux, em sessão virtual do Plenário concluída no dia 26/6.

O Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 662405 da União, para assentar que ela responde apenas subsidiariamente por danos materiais sobre despesas com taxa de inscrição e deslocamento, causados a um candidato inscrito no concurso público para Polícia Rodoviária Federal (Edital nº 1/2007), que foi cancelado por indícios de fraude.
A decisão foi tomada por maioria, nos termos do voto do relator, ministro Luiz Fux, em sessão virtual do Plenário concluída no dia 26/6. O recurso tem repercussão geral reconhecida (Tema 512) e seu provimento reforma acórdão lavrado pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Alagoas, que havia condenado a União como responsável direta pelo ressarcimento ao candidato pelo cancelamento do concurso, na véspera da prova, em 2007.
A União alegou violação ao artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição e que a Fundação Universitária José Bonifácio, pessoa jurídica de direito privado contratada para organizar e aplicar as provas, seria a responsável direta pelos danos a terceiros, em virtude da quebra contratual de sigilo na elaboração das provas, conforme fixado no edital do concurso.
No caso em discussão, a anulação do certame decorreu de recomendação do Ministério Público Federal (MPF), que recebeu denúncias de quebra de sigilo do conteúdo da prova escrita e recomendou aos organizadores do concurso a suspensão do certame. Em seguida a Polícia Rodoviária Federal rescindiu o contrato com a fundação organizadora do concurso em razão do vazamento da prova.
Conta e risco 
Em seu voto, o ministro Luiz Fux (relator) observou que a organizadora do concurso como pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, responde diretamente por danos causados a  terceiros, visto possuir personalidade jurídica, patrimônio e capacidade próprios. Segundo o relator, “essas entidades são distintas do Estado e agem por sua conta e risco, devendo arcar com suas próprias obrigações. O ente estatal, nessas hipóteses responderá apenas de forma subsidiária, quando a entidade de direito privado se torna insolvente”.
Na avaliação do ministro, “não se deve penalizar diretamente o Poder Público por fraude em certame organizado por pessoa jurídica de direito privado, que, por cláusula contratual, estava obrigada a preservar o conteúdo dos exames aplicados”, afirmou.
Divergência
Abrindo a corrente divergente, o ministro Alexandre de Moraes votou no sentido de que o Estado não tem responsabilidade nem subsidiária nesse caso. Segundo ele, a Administração Pública agiu e tomou todas as providências diante dos indícios de fraude e que “o dano causado ao candidato decorreu de fato de terceiro (banca examinadora), o que rompe o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano”. Aponta ainda a ausência de responsabilidade do Estado no artigo 70 da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações). Pelo dispositivo, o contratado (no caso, a banca examinadora) deverá responder diretamente pelos danos causados em razão de dolo ou culpa na execução dos contratos firmados com a Administração Pública. Acompanharam o ministro Alexandre de Moraes, os ministros Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
Tese
Para efeito de repercussão geral foi fixada a seguinte tese no tema 512:
“O Estado responde subsidiariamente por danos materiais causados a candidatos em concurso público organizado por pessoa jurídica de direito privado (art. 37, § 6º, da CRFB/88), quando os exames são cancelados por indícios de fraude”.
O processo ficou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ANULAÇÃO DO CONCURSO POR ATO DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM FACE DE INDÍCIOS DE FRAUDE NO CERTAME. DIREITO À INDENIZAÇÃO DE CANDIDATO PELOS DANOS MATERIAIS RELATIVOS ÀS DESPESAS DE INSCRIÇÃO E DESLOCAMENTO. APLICABILIDADE DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE DIRETA DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO ORGANIZADORA DO CERTAME. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
1. A responsabilidade civil do Estado subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
2. O Estado e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, quando comprovado o nexo de causalidade entre a conduta e o dano sofrido pelo particular.
3. A pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público responde de forma primária e objetiva por danos causados a terceiros, visto possuir personalidade jurídica, patrimônio e capacidade próprios.
4. O cancelamento de provas de concurso público em virtude de indícios de fraude gera a responsabilidade direta da entidade privada organizadora do certame de restituir aos candidatos as despesas com taxa de inscrição e deslocamento para cidades diversas daquelas em que mantenham domicílio. Ao Estado, cabe somente a responsabilidade subsidiária, no caso de a instituição organizadora do certame se tornar insolvente.
5. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela União Federal, para reformar o acórdão lavrado pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Alagoas e assentar que a União Federal responde apenas subsidiariamente pelos danos materiais, relativos às despesas com taxa de inscrição e deslocamento, causados ao recorrido em razão do cancelamento de exames para o provimento de cargos na Polícia Rodoviária Federal (Edital 1/2007) por indícios de fraude. Quanto à tese da repercussão geral, voto pela sua consolidação nos seguintes termos: “O Estado responde subsidiariamente por danos materiais causados a candidatos em concurso público organizado por pessoa jurídica de direito privado (art. 37, § 6º, da CRFB/88), quando os exames são cancelados por indícios de fraude”.
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Processo relacionado: RE 662405

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