Atuação da AGU confirma que União não é parte obrigatória em litígios sobre fornecimento de medicamentos

JF

Para jurisprudência, União é obrigada a figurar somente em ações que discutem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa

A Advocacia-Geral da União (AGU) assegurou na Justiça que não é obrigatória a inclusão da União no polo passivo de ações em que se requer o fornecimento de medicamentos ou tratamento médico.

O caso trata de ação movida por uma portadora de câncer de mama contra o estado de Sergipe e o município de Aracaju em busca de receber de forma gratuita o medicamento Kadcyla (TRASTUZUMABE ENTANSINA), para o tratamento da doença. A 18ª Vara Cível da Comarca de Aracajú (SE) declarou a incompetência da Justiça Estadual para julgar o caso por entender que se tratava de um litisconsórcio necessário com a União.

Com a inclusão da União no polo passivo, a AGU passou a atuar na ação. Em agravo de instrumento movido pelo estado sergipano, a Advocacia-Geral defendeu que não cabe o chamamento ao processo da União em demandas que não forem originariamente direcionadas a ela.

Segundo a AGU, não é admissível a participação solidária da União em todos os processos movidos contra os outros entes federados. Em contrarrazões apresentadas ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), a AGU citou entendimentos de tribunais superiores para lembrar que a União é obrigada a figurar como ré somente em ações que discutem o fornecimento de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), o que não é o caso desse fármaco.

A 4ª Turma do TRF5 decidiu, por unanimidade, negar o recurso do estado de Sergipe e declarou a competência da Justiça Estadual para julgar a ação. O tribunal reforçou a jurisprudência de que ações desse tipo, relativas à assistência à saúde pelo Sistema Único de Saúde, podem ser propostas em face de qualquer um dos entes componentes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo todos legitimados passivos para responderem a elas, individualmente ou em conjunto.

“Tratando-se de responsabilidade solidária, cabe à autora definir contra qual ente federado pretende litigar a fim de obter provimento jurisdicional para fornecimento do tratamento e, não tendo sido ajuizada a demanda contra a União, resta afastada a competência da Justiça Federal”, escreveram os desembargadores, no acórdão.

Segundo a Advogada da União Karla Simões, da Procuradoria-Regional da União da 5ª Região (PRU5), a decisão representa importante precedente favorável à AGU. “Em casos semelhantes, juízes estaduais de vários estados também têm remetido processos para a Justiça Federal a partir de viés que consideramos incorreto. Esse precedente do TRF5, ao declarar a incompetência do foro federal, é de grande importância para cessar com essa prática, que gera grande risco de a União vir a ser obrigada a ter de arcar com altos custos de medicamentos de forma solidária com estados e/ou municípios”.

Além da PRU5, também atuou no caso a Procuradoria da União no estado de Sergipe.

O recurso ficou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRATAMENTO DE SAÚDE. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. COMPOSIÇÃO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA. FACULDADE DA AUTORA.

1.Agravo de instrumento interposto contra decisão que, na ação ordinária de origem em que se pleiteia o fornecimento de medicamento para tratamento de câncer de mama com metástase óssea, excluiu a União da lide, por não se tratar de litisconsórcio passivo necessário, e assim, ser de competência da Justiça Federal decidir sobre a existência ou não de interesse jurídico das entidades referidas no art. 109, I, da Constituição Federal de 1988.

2.No caso, a autora do feito de origem, portadora de Câncer de Mama ECOG-2, estágio IV, com metástases ósseas (CID C50), busca o fornecimento do medicamento KADCYLA, conforme lauto e atestado médico. Inicialmente, distribuído perante o Juízo Estadual, contra o Estado de Sergipe e o Município de Aracajú/SE, o processo foi redistribuído para a Justiça Federal em razão de decisão proferida pelo Juízo da 18ª Vara Cível da Comarca de Aracajú/SE que entendeu se tratar de litisconsórcio necessário com a União, pois o referido medicamento não se encontra padronizado no Sistema Único de Saúde – SUS.

3. Está consolidado, nas cortes superiores, o entendimento no sentido de que as ações relativas à assistência à saúde pelo SUS (fornecimento de medicamentos ou de tratamento médico, inclusive, no exterior) podem ser propostas em face de qualquer dos entes componentes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo todos legitimados passivos para responderem a elas, individualmente ou em conjunto: (RE 855178 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015; AgRg no REsp n.º 1.028.835/DF, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 15.12.2008; e AgInt no AREsp 1635297/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 22/10/2020.

4.Mais recentemente, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, firmou-se o entendimento em sede de repercussão de geral, de litisconsórcio necessário da União apenas nas ações em que se demande fornecimento de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-090  DIVULG 15-04-2020  PUBLIC 16-04-2020; e RE 657718, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-267  DIVULG 06-11-2020  PUBLIC 09-11-2020)

5.O medicamento pleiteado, KADCYLA (TRASTUZUMABE ENTANSINA), está devidamente registrado na ANVISA sob o número 101000659, desde 06/01/2014 (https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351005315201383/?nomeProduto=KADCYLA).

6.Tratando-se de responsabilidade solidária, cabe à autora definir contra qual ente federado pretende litigar a fim de obter provimento jurisdicional para fornecimento do tratamento e, não tendo sido ajuizada a demanda contra a União, resta afastada a competência da Justiça Federal. (CC 172.817/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2020, DJe 15/09/2020)

7.”Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência ou não de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas” (Súmula 150 do STJ).

8. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Passo a colecionar os recursos citados:

RE 855178:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

AgRg no REsp n.º 1.028.835/DF:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO MÉDICO NO EXTERIOR. ARTIGO 196 DA CF/88. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DA UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA.

1. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.

2. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de doença grave.

3. O direito à saúde é assegurado a todos e dever do Estado, por isso que legítima a pretensão quando configurada a necessidade do recorrido.

4. A União, o Estado, o Distrito Federal e o Município são partes legítimas para figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles. Precedentes: REsp 878080 / SC; Segunda Turma; DJ 20.11.2006 p. 296; REsp 772264 / RJ; Segunda Turma; DJ 09.05.2006 p. 207; REsp 656979 / RS, DJ 07.03.2005.

AgInt no AREsp 1635297:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO.

1. No que tange à responsabilidade em prover o tratamento da saúde da pessoa humana, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é dever do Estado fornecer gratuitamente às pessoas carentes a medicação necessária para o efetivo tratamento médico, conforme premissa contida no art. 196 da Constituição Federal.

2. Ainda, considerando que o Sistema Único de Saúde é financiado pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 198, § 1º, da Constituição Federal, pode-se afirmar que é solidária a responsabilidade dos referidos entes na prestação dos serviços públicos de saúde à população.

3. O direito constitucional à saúde faculta ao cidadão obter de qualquer dos Estados da federação (ou do Distrito Federal) os medicamentos de que necessite, dispensando-se o chamamento ao processo dos demais entes públicos não demandados. Desse modo, fica claro o entendimento de que a responsabilidade em matéria de saúde é dever do Estado, compreendidos aí todos os entes federados.

4. O Tribunal pleno do STF, em 5.3.2015, julgou o RE 855.178/SE, com repercussão geral reconhecida, e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o polo passivo da relação de direito processual pode ser composto por qualquer dos entes federados, porquanto a obrigação de fornecimento de medicamentos é solidária.

5. Com efeito, o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento da jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.” 6. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea “a” do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

7. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea “a” do permissivo constitucional.

RE 657718:

Direito Constitucional. Recurso Extraordinário com Repercussão Geral. Medicamentos não registrados na Anvisa. Impossibilidade de dispensação por decisão judicial, salvo mora irrazoável na apreciação do pedido de registro.

1. Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial. O registro na Anvisa constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de preços.

2. No caso de medicamentos experimentais, i.e., sem comprovação científica de eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o Estado a fornecê-los. Isso, é claro, não interfere com a dispensação desses fármacos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável.

3. No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA, o seu fornecimento por decisão judicial assume caráter absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016). Ainda nesse caso, porém, será preciso que haja prova do preenchimento cumulativo de três requisitos. São eles: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências de regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e (iii) a inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA. Ademais, tendo em vista que o pressuposto básico da obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

4. Provimento parcial do recurso extraordinário, apenas para a afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido de registro (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União”.

CC 172817:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO / PROCEDIMENTO / MATERIAL NÃO CONSTANTE DO RENAME. AÇÃO AJUIZADA APENAS CONTRA O MUNICÍPIO DE ABELARDO LUZ E O ESTADO DE SANTA CATARINA. JUSTIÇA ESTADUAL QUE DETERMINOU A EMENDA DA INICIAL, PARA INCLUSÃO DA UNIÃO COMO RÉ, NO FEITO. DECISÃO IRRECORRIDA DO JUÍZO FEDERAL QUE RECONHECEU A INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA UNIÃO, AFASTANDO-A DO POLO PASSIVO DA LIDE E DECLARANDO SUA INCOMPETÊNCIA. SÚMULAS 150, 224 E 254 DO STJ. CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

I. Trata-se de Conflito Negativo de Competência instaurado entre o Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Abelardo Luz/SC e o Juízo Federal da 2ª Vara do Juizado Especial Cível de Chapecó – SJ/SC, nos autos de demanda que objetiva a condenação do Município de Abelardo Luz/SC e do Estado de Santa Catarina ao fornecimento de sonda de gastrotomia, necessária ao tratamento de Natanael Torres, portador de paralisia cerebral diplégica espástica (CID G801) e epilepsia (CID G409).

II. O Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Abelardo Luz/SC, inicialmente, considerou o caso como de fornecimento de medicamento/procedimento/material não constante da Relação Nacional de Medicamento Especiais (RENAME), e, entendendo pela imposição, no caso, de litisconsórcio passivo necessário entre o Estado, o Município e a União, determinou à parte autora a emenda da petição inicial, para incluir a União na lide, sob pena de extinção do processo, comando que foi obedecido. Remetidos os autos à Justiça Federal, o Juízo Federal da 2ª Vara do Juizado Especial Cível de Chapecó – SJ/SC entendeu que não se tratava de hipótese de litisconsórcio passivo necessário da União – contra a qual a ação não fora ajuizada – concluindo por excluí-la da lide, declinando, assim, de sua competência e determinando a devolução dos autos ao Juízo Estadual. Devolvidos os autos, o Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Abelardo Luz/SC suscitou o presente Conflito de Competência.

III. Consoante a jurisprudência do STJ, “no âmbito do conflito de competência, não se discute o mérito da ação, tampouco qual seria o rol de responsabilidades atribuído a cada ente federativo em relação ao Sistema Único de Saúde. Cumpre apenas a análise do juízo competente para o exame do litígio, nos termos em que apresentados o pedido e a causa de pedir” (STJ, AgInt no CC 166.964/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/112019). Em igual sentido: STJ, AgInt no CC 168.858/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/04/2020. Assim sendo, a questão concernente à responsabilidade de cada ente federativo, em relação ao Sistema Único de Saúde, há de ser deslindada pelo Juízo competente, e no âmbito recursal, descabendo discuti-la, no presente Conflito de Competência.

IV. Na forma da jurisprudência, “a competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, é fixada, em regra, em razão da pessoa (competência ratione personae), levando-se em conta não a natureza da lide, mas, sim, a identidade das partes na relação processual” (STJ, CC 105.196/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 22/02/2010). Nesse sentido: AgRg no CC 114.474/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 30/04/2014.

V. No caso em exame, como o Juízo Federal, em decisão irrecorrida, reconheceu, expressamente, a inexistência de litisconsórcio passivo necessário da União, no caso, concluindo pela sua exclusão da lide e determinando o retorno dos autos à Justiça Estadual, caso é de ser declarada a competência do Juízo Estadual para o processo e o julgamento da demanda, nos termos das Súmulas 150, 224 e 254 do STJ.

VI. Ademais, o STJ, ao examinar a controvérsia dos autos, inclusive à luz do que deliberado pelo STF, nos EDcl no RE 855.178/SE (Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ acórdão Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 16/04/2020 – Tema 793), tem decidido que “é pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada. A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte” (STJ, AgInt no REsp 1.043.168/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/03/2020).

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