Somente energia elétrica efetivamente consumida dá direito ao creditamento da contribuição para PIS e Cofins

DIREITO 2

A revenda de energia não consumida pelas empresas constitui faturamento/receita de empresa para efeito de incidência da contribuição para o Pis e da Cofins, decidiu a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1)

Com este fundamento, o Colegiado negou provimento à apelação de uma pessoa jurídica para a reforma da sentença e o creditamento do PIS e Cofins sobre energia contratada e não consumida.

A União também apelou, pedindo a fixação dos honorários entre 10% e 20% do valor da causa, de R$100.000,00, em lugar dos 5% determinados na sentença.

O relator, desembargador federal Novely Vilanova da Silva Reis, destacou que, nos termos do art. 3º, XI, da Lei 10.637/2002, “a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica”.

Nesses termos, acrescentou o magistrado, a apelante não tem direito ao creditamento da contribuição para o PIS e a Cofins sobre a energia contratada e não consumida.

Salientou ainda o relator que a energia excedente foi objeto de posterior liquidação financeira perante a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), constituindo-se faturamento/receita para efeito de incidência da contribuição para o PIS e a Cofins, conforme firmado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

O RE 827484, ficou assim decidido:

Vistos. Trata-se de recurso extraordinário no qual se alega contrariedade aos arts. 2°, 5°, XXXVI, 145, § 1°, 150, II e IV, 195, I, “b” e § 12, da Constituição Federal. Aduz que não se pode incluir os valores das taxas de administração de cartão de crédito na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista que os mencionados valores não correspondem aos conceitos de faturamento e receita, pois são repassados diretamente a empresas administradoras dos cartões. Insurge-se, também, contra o prazo prescricional na forma que foi consignado no art. 4° da LC n° 118/05. Decido. A irresignação não merece prosperar. No que se refere ao artigo art. 2° da CF/88, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Verifica-se que o Pleno desta Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, assentou ser inconstitucional a aplicação do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, isto é, a partir de 9/6/05. Anote-se a ementa do referido julgado: “DIREITO TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 DESCABIMENTO VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido” (RE nº 566.621/RS, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/10/11). Ademais, verifica-se que esta Corte firmou entendimento no sentido de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais. Sobre o tema, cito os seguintes julgados: “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIOS E ENCARGOS SOCIAIS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.9.2009. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que receita bruta e faturamento são sinônimos, significando ambos o total dos valores auferidos com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE nº 684.092/PR-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 21/11/13) (Grifei). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMPRESA INTERMEDIADORA ~DE MÃO DE OBRA. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS E DO PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. EQUIVALÊNCIA DOS TERMOS RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 857.624/PR-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/8/13) (Grifei). No mesmo sentido: ARE n° 803.032/CE, de minha relatoria, DJe de 14/4/14 e ARE n° 783.067/PB, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28/11/13. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.

O REsp 1185070 ficou assim ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE.
1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor  correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social – PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social – COFINS devido pela concessionária.
2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄08.

O recurso ficou assim ementado:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CREDITAMENTO DO PIS E DA COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA: IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DESSES TRIBUTOS SOBRE RECEITA AUFERIDA NA REVENDA. SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC-1973: VERBA HONORÁRIA FIXADA CONSOANTE APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ.

Apelação da autora

1.  A autora, consumidora livre de energia elétrica (Lei 9.074/1995, arts 15-6), não tem direito ao creditamento da contribuição para o Pis e da Cofins sobre a energia contratada e não consumida – objeto de posterior liquidação financeira perante a CCEE – Câmara de Comercialização de Energia Elétrica.

2. Somente a energia elétrica consumida dá direito a esse creditamento, nos termos das Leis 10.637/2002 – PIS  e  10.833/2003 – Cofins, respectivamente: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:…IX – energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica.”; “Art. 3º…III – energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica;”.

3. Ademais, as faturas de energia elétrica da cessionária  Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG  não estão incluídos o Pis e a Cofins.

4. Contribuinte é a concessionária desse serviço público,  incidindo o tributo sobre  sua “receita bruta” auferida com o fornecimento de energia  elétrica  – e  não sobre o  consumo de energia.  Não  há  nenhuma  relação tributária entre a  autora e a União,  mas  apenas relação de consumo  entre   ela  e   a  concessionária, que tem apenas o ônus econômico de pagar as contribuições do  Pis/Cofins.

5. O STJ, no REsp  1.185.070-RS, representativo de controvérsia, r. Ministro Teori Zavaski, 1ª Seção, em  22.09.2010,  decidiu que “é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente  ao pagamento da contribuição de integração social – Pis e da contribuição para o financiamento da seguridade social – Cofins – devido pela concessionária”.

6. Revenda de energia – de acordo com o entendimento do STF “a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais” (RE 827.484 AgR, r.  Min. Dias Toffoli, 2ª  Turma em 07.04.2015).

7. Daí que a revenda de energia não consumida pela autora  a outras empresas, evidentemente,  constitui faturamento/receita  para efeito de incidência da contribuição para o Pis e a Cofins.

Apelação da ré

8. Proferida a sentença recorrida na vigência do CPC/1973, os honorários regem-se por este código revogado (EAREsp 1.255.986-PR, r.  Ministro Luiz Felipe Salomão, Corte Especial do STJ em 20.03.2019).

9.   Rejeitado o pedido,  a verba honorária é fixada consoante apreciação equitativa do juiz (CPC/1973, art. 20, § 4º), independentemente do valor da causa (§ 3º). Diante disso, são razoáveis os honorários de 5% sobre esse valor (R$ 100 mil) fixados na sentença, suficientes para remunerar o trabalho do procurador da ré desde a contestação (29.04.2014).

10. Apelações das partes desprovidas. Agravo interno da autora não conhecido por estar prejudicado.

Concluindo, o magistrado votou por negar seguimento à apelação da União, mantendo os honorários de 5% sobre o valor da causa.

Processo 0047530-27.2013.4.01.3800

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