Reconhecida a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (CPRB)

JF

A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) deu parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para excluir os valores referentes ao ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a Cofins e da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta  (CPRB), assegurado o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador Federal Hercules Fajoses, observou que como a ação foi ajuizada em 17/08/2017, aplicável o prazo prescricional quinquenal.

Segundo o magistrado, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.

No que concerne ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta – CPRB, o desembargador federal destacou que o STF decidiu em 23/02/2021 que o ICMS integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta – CPRB, Tema 1.048,477.

Ante o exposto, o Colegiado deu parcial provimento à apelação para reconhecer a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (CPRB).

Coleciono aqui as ementas formadoras do julgado:

O RE 240785 ficou assim ementado:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

A ADC 18, ficou assim ementada:

Ação declaratória de constitucionalidade. Pretendida legitimidade constitucional da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS. Lei nº 9.718/98 (art. 3º, § 2º, I). Matéria que foi objeto de julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Formulação, no tema, da seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). Ação declaratória de constitucionalidade prejudicada. – O julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, de controvérsia constitucional deduzida em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida configura hipótese de prejudicialidade apta a impedir a apreciação do mesmo litígio jurídico objeto de controle normativo abstrato instaurado no âmbito de processos de perfil objetivo, como, p. ex., as ações declaratórias de constitucionalidade e as ações diretas de inconstitucionalidade, entre outras. Precedentes. DECISÃO: Trata-se de ação declaratória de constitucionalidade que, ajuizada pelo Senhor Presidente da República em face do inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, busca, em essência, definir se se revela compatível ou se se mostra inconciliável com o modelo constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. O preceito normativo objeto da presente demanda constitucional possuía, à época do ajuizamento desta ação de fiscalização normativa abstrata, o seguinte teor: “Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (…) …………………………………………………………………………………………. § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;” (grifei) Cumpre observar, no entanto, que sobreveio à instauração deste processo de controle concentrado de constitucionalidade a edição da Lei nº 12.973/2014, que introduziu modificação substancial no conteúdo material do ato normativo ora impugnado (art. 3º, § 2º, inciso I), como se vê do texto legislativo a seguir reproduzido: “Art. 3º – O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. …………………………………………………………………………………………. § 2º – Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;” (grifei) Essa circunstância assume indiscutível relevo jurídico-processual no plano do controle normativo abstrato, pois, segundo diretriz jurisprudencial prevalecente no Supremo Tribunal Federal, a alteração substancial do objeto de impugnação em sede de fiscalização concentrada de constitucionalidade faz instaurar, em regra, situação de prejudicialidade da ação direta ou da ação declaratória anteriormente ajuizada, independentemente da existência, ou não, em qualquer desses casos, de efeitos residuais concretos (ADC 8/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 307/CE, Rel. Min. EROS GRAU – ADI 991/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 1.309/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – ADI 1.454/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – ADI 1.753-QO/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – ADI 1.964/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADI 2.449/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.864-AgR/PA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.): “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NOVO CÓDIGO CIVIL (2002), ART. 59 – A QUESTÃO DA AUTONOMIA DOS ENTES DE DIREITO PRIVADO, INCLUSIVE DAS ENTIDADES DESPORTIVAS, E O PODER DE REGULAÇÃO NORMATIVA DO ESTADO – O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO – A EVOLUÇÃO DESSA LIBERDADE DE AÇÃO COLETIVA NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO – AS MÚLTIPLAS DIMENSÕES DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO – MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE, DE CARÁTER SUBSTANCIAL, INTRODUZIDA NO TEXTO DA NORMA ESTATAL IMPUGNADA – HIPÓTESE DE PREJUDICIALIDADE – EXTINÇÃO ANÔMALA DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA JULGADA PREJUDICADA.” (ADI 3.045/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) A situação ora em análise, presentes os fundamentos que venho de expor, permite concluir que a ocorrência, na espécie, de fato juridicamente relevante autoriza reconhecer a integral prejudicialidade da presente ação declaratória de constitucionalidade. Mesmo que se pudesse superar tal objeção e que se revelasse consequentemente lícito dar prosseguimento à presente ação declaratória, ainda assim subsistiria outro fator obstativo apto a inviabilizar esta demanda constitucional. É que também se registra, na hipótese, outro fato juridicamente relevante, capaz de provocar, por si só, a perda superveniente de objeto desta ação de controle normativo abstrato. Refiro-me ao fato de que o Plenário desta Suprema Corte, após reconhecer a existência de repercussão geral da mesma questão constitucional ora versada na presente causa, julgou o RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, nele proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, ‘in fine’, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (grifei) A circunstância que venho de expor acha-se impregnada de inquestionável relevo processual, pois o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que situações de litigiosidade constitucional já apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal, embora deduzidas no âmbito de recurso extraordinário, como se registrou no caso ora em exame, não se expõem à possibilidade de contestação em sede de fiscalização normativa abstrata, cabendo reproduzir, por expressivo dessa orientação, fragmento da decisão do saudoso Ministro MENEZES DIREITO, que veio a ser confirmada em julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal (ADI 4.071-AgR/DF): “A questão objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade foi recentemente decidida pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em 17/9/2008, no julgamento dos recursos extraordinários de nºs 377.457 e 381.964, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Naquela oportunidade, firmou-se o entendimento de que o conflito aparente entre lei ordinária e lei complementar não deveria ser resolvido pelo critério hierárquico, mas pela natureza da matéria regrada, de acordo com o que dispõe a Constituição Federal. Nesta linha, entendeu a Corte que a isenção prevista na Lei Complementar nº 70/91 configurava norma de natureza materialmente ordinária, razão pela qual, muito embora aprovada sob a forma de lei complementar, com ‘quorum’ qualificado de votação no Congresso Nacional, considerou válida a sua revogação por lei ordinária, determinada pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96. Na mesma sessão de julgamento, o Plenário rejeitou a possibilidade de atribuição de efeitos prospectivos àquela decisão, mediante a aplicação analógica do art. 27 da Lei nº 9.868/99, por não vislumbrar razões de segurança jurídica suficientes para a pretendida modulação. …………………………………………………………………………………………. Claro, portanto, que a matéria objeto desta ação direta de inconstitucionalidade já foi inteiramente julgada pelo Plenário, contrariamente à pretensão do requerente, o que revela a manifesta improcedência da demanda. Ante o exposto, com fulcro no art. 4º da Lei nº 9.868/99, indefiro a petição inicial.” (grifei) A prática processual do Supremo Tribunal Federal tem revelado a possibilidade de a apreciação de processos subjetivos (como aquele a que se refere o RE 574.706/PR) preceder ao exame de processos objetivos de controle abstrato que versem idêntica controvérsia constitucional, como sucedeu, p. ex., com o RE 595.838/SP (em relação à ADI 2.594/DF) e com o RE 377.457/PR e o RE 381.964/MG (em relação à ADI 4.071/DF), valendo mencionar, no ponto, o julgamento do RE 561.836/RN, com repercussão geral, que provocou a prejudicialidade da ADPF 174/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, como resulta claro de acórdão plenário assim ementado: “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO MONETÁRIO E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. A LEI ESTADUAL Nº. 6.612/94 TEVE A SUA INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NO RE Nº 561.836, TORNANDO PREJUDICADA A APRECIAÇÃO DA PRESENTE AÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA PREJUDICADA.” (ADPF 174/RN, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei) Os precedentes anteriormente referidos evidenciam que o Plenário desta Suprema Corte tem reconhecido, em sucessivos julgamentos, a configuração de hipótese de prejudicialidade em relação aos processos de fiscalização concentrada de constitucionalidade, sempre que a análise do “thema decidendum” for precedida pelo julgamento de recursos extraordinários veiculadores da mesma controvérsia constitucional a que se atribuiu a nota da repercussão geral. Revela-se prejudicada, portanto, a presente ação declaratória de constitucionalidade, eis que não mais subsiste qualquer dúvida objetiva sobre a inconstitucionalidade do ato normativo ora impugnado, em razão da própria jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte, que, no julgamento plenário do RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, com repercussão geral, firmou tese no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (grifei). Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, que a circunstância de o precedente no “leading case” ainda não haver transitado em julgado não impede que a decisão proferida pelo Plenário desta Suprema Corte em sede de repercussão geral produza, desde logo, todos os efeitos próprios de tal julgamento, devendo, por isso mesmo, os demais órgãos do Poder Judiciário fazer a aplicação imediata da diretriz consagrada no tema em questão (ARE 909.527-AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX – ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER – RE 611.683-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – RE 631.091-AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 1.006.958-AgR-ED-ED/RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.): “Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto (‘leading case’). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina.” (Rcl 30.996-TP/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 930.647-AgR/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei) “Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes. 1. A Corte possui entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do ‘leading case’. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.” (RE 611.683-AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei) Vale rememorar que essa orientação é também perfilhada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, como resulta claro de julgamentos nos quais essa Alta Corte judiciária deixou assentado não ser necessário aguardar-se o trânsito em julgado do acórdão que decidiu o recurso representativo da controvérsia, bastando, tão somente, a sua publicação (AREsp 65.561-EDcl-AgRg/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO – AREsp 282.685-AgInt/CE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – REsp 1.280.891-AgRg-AgRg-EDcl-RE-AgInt/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, v.g.): “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE ANALISADA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 1. Nos termos de diversos precedentes da Casa, a ausência de trânsito em julgado não impede a aplicação de paradigma firmado no rito do art. 543-C do CPC. 2. Descabe, em sede de embargos de declaração, a rediscussão de matéria meritória, exaustivamente analisada pelo acórdão embargado. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.” (REsp 1.240.821-EDcl/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO – grifei) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. ART. 475-O DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. SATISFAÇÃO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. …………………………………………………………………………………………. 3. É desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes. 4. Agravo no recurso especial não provido.” (REsp 1.327.498-AgRg/PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI – grifei) A diretriz jurisprudencial que venho de referir reflete-se, por igual, em autorizado magistério doutrinário (TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, MARIA LÚCIA LINS E CONCEIÇÃO, LEONARDO FERRES DA SILVA RIBEIRO e ROGÉRIO LICASTRO TORRES DE MELLO, “Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: Artigo por Artigo”, p. 1.686/1.687, 2º ed., 2016, RT; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “Curso de Direito Processual Civil”, vol. 3/1.219, 51ª ed., 2018, Forense; LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ ARENHART e DANIEL MITIDIERO, “Novo Código de Processo Civil Comentado”, p 1.137/1.138, 3ª ed., 2017, RT; ELPÍDIO DONIZETTI, “Novo Código de Processo Civil Comentado”, p. 1.399, 2ª ed., 2017, Atlas, v. g.), cabendo destacar, quanto à suficiência da publicação do precedente firmado em regime de repercussão geral para sua imediata aplicação a causas que versem sobre mesma matéria, a precisa lição de NELSON NERY JUNIOR e de ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (“Comentários ao Código de Processo Civil”, p. 2.217, 2015, RT): “Acórdão paradigma. Oposição de embargos de declaração. A pendência de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido sob o rito dos recursos repetitivos não obsta a aplicação do entendimento nele exarado aos casos análogos, pois, nos termos do Res. STJ 8/08 5º I, o relator está autorizado a decidir monocraticamente os feitos similares a partir da publicação do aresto paradigma (STJ, 2ª T., AgRgREsp 1328544-AL, Rel. Min. Castro Meira, j. 11.12.2012, DJUE 4.2.2013).” (grifei) Impende acentuar, por oportuno, que a existência de pretendida modulação temporal dos efeitos resultantes da declaração de inconstitucionalidade da norma legal em questão não impede que se reconheça a prejudicialidade da presente ação declaratória. Com efeito, não constitui demasia assinalar que a modulação, no tempo, da eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal, por tratar-se de matéria revestida de caráter excepcional, não se presume nem inibe, ante a sua potencial adoção (que exige, mesmo em sede de controle incidental, pronunciamento por maioria qualificada de 2/3 dos Juízes desta Corte, consoante acentuado em Questão de Ordem no RE 586.453/SE), a incidência plena das regras consubstanciadas no art. 1.040, I a III, do CPC/2015, que determinam a aplicação imediata do precedente firmado no “leading case” em relação aos processos sobrestados na origem, independentemente de prévio trânsito em julgado do paradigma de controle. Registro, finalmente, que a inviabilidade da presente ação declaratória, em decorrência das razões ora expostas, justifica a seguinte observação: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste ao Ministro Relator competência plena para exercer, monocraticamente, o controle de ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em consequência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar. Impõe-se referir, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui na esfera de atribuições do Relator a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, prejudicados, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175, v.g.). Nem se alegue que o exercício monocrático de tal competência implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 302.839-AgR/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): “PODERES PROCESSUAIS DO MINISTRO-RELATOR E PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE – Assiste ao Ministro-Relator competência plena para exercer, monocraticamente, com fundamento nos poderes processuais de que dispõe, o controle de admissibilidade de ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal. Pode, em conseqüência, negar trânsito, em decisão monocrática, a ações, pedidos ou recursos, quando incabíveis, intempestivos, sem objeto ou, ainda, quando veicularem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante na Suprema Corte. Precedentes. – O reconhecimento dessa competência monocrática deferida ao Relator da causa não transgride o postulado da colegialidade, pois sempre caberá, para os órgãos colegiados do Supremo Tribunal Federal (Plenário e Turmas), recurso contra as decisões singulares que venham a ser proferidas por seus Juízes.” (MS 28.097-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Acentue-se, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável aos processos objetivos de controle concentrado de constitucionalidade (ADC 21/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADO 3/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – ADPF 6-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADPF 40/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – ADPF 82/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES – ADPF 95/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – ADPF 104-MC/SE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ADPF 125/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – ADPF 239/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – ADPF 240/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – ADPF 287/TO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADPF 288-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADPF 308/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ADPF 319/PB, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – ADPF 327/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADPF 329-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADPF 333/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ADPF 340/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – ADPF 352/MT, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ADPF 363-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro “não subtrai ao Relator da causa o poder de efetuar – enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) – o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata, o que inclui, entre outras atribuições, o exame dos pressupostos processuais e das condições da própria ação direta” (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, e em face das razões expostas, julgo prejudicada a presente ação declaratória de constitucionalidade, seja em face da perda superveniente de seu objeto, seja, notadamente, em razão do julgamento plenário do RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, em cujo âmbito esta Suprema Corte já dirimiu, com repercussão geral, a controvérsia constitucional ora deduzida nesta sede processual, formulando, a propósito do litígio em causa, a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (grifei). Arquivem-se estes autos.

O RE 566621, ficou assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.

O RE 574706, ficou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

O REsp 1137738, ficou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383⁄91. LEI 9.430⁄96. LEI 10.637⁄02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA.  LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

  1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN).
  2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66).
  3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada “Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições”, determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287⁄86.
  4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430⁄96, dispõe: “Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração”.
  5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430⁄96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si.
  6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430⁄96, a qual não mais albergava esta limitação.
  7. Em conseqüência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos.
  8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber:

“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”

  1. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992⁄MG).

  2. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em 19⁄12⁄2005, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e⁄ou contribuições federais.

  3. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430⁄96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637⁄02, sendo admitida a compensação, sponte propria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações.

  4. Ausência de interesse recursal quanto à não incidência do art. 170-A do CTN, porquanto: a) a sentença reconheceu o direito da recorrente à compensação tributária, sem imposição de qualquer restrição; b) cabia à Fazenda Nacional alegar, em sede de apelação, a aplicação do referido dispositivo legal, nos termos do art. 333, do CPC, posto fato restritivo do direito do autor, o que não ocorreu in casu; c) o Tribunal Regional não conheceu do recurso adesivo da recorrente, ao fundamento de que, não tendo a sentença se manifestado a respeito da limitação ao direito à compensação, não haveria sucumbência, nem, por conseguinte, interesse recursal.

  5. Os honorários advocatícios, nas ações condenatórias em que for vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados à luz do § 4º do CPC que dispõe, verbis: “Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.”

  6. Consequentemente, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. (Precedentes da Corte: AgRg no REsp 858.035⁄SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄03⁄2008, DJe 17⁄03⁄2008; REsp 935.311⁄SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄08⁄2008, DJe 18⁄09⁄2008; REsp 764.526⁄PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22⁄04⁄2008, DJe 07⁄05⁄2008; REsp 416154, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 25⁄02⁄2004; REsp 575.051, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28⁄06⁄2004).

  7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Pretório Excelso: “Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário.” (Súmula 389⁄STF). (Precedentes da Corte: EDcl no AgRg no REsp 707.795⁄RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 03⁄11⁄2009, DJe 16⁄11⁄2009; REsp 1000106⁄MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27⁄10⁄2009, DJe 11⁄11⁄2009; REsp 857.942⁄SP, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2009, DJe 28⁄10⁄2009; AgRg no Ag 1050032⁄SP, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄04⁄2009, DJe 20⁄05⁄2009)

  8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

  9. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430⁄96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008.

O recurso no Tribunal Regional Federal ficou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. ART. 195, I, DA CF/88. COMPENSAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA – CPRB. RE 1187264. LEGALIDADE.

  1. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005.
  2. O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, também reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
  3. No voto condutor, da lavra do ExmºSr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: “Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS” (RE 240785, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJede 16/12/2014).
  1. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal: “A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. ‘Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS’ (AgRg no AREsp 593627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015) […]” (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Quarta Seção, e-DJF1 de 21/05/2015).
  1. Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (RE 574706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário,DJe de 15/03/2017).
  1. Este egrégio Tribunal reconhece que: “Com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado” (AC 0066955-35.2016.4.01.3800, Desembargadora Federal Ângela Catão, Sétima Turma, e-DJF1 de 16/08/2019).
  1. Assim, deve ser observado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação e os seguintes tópicos: a) a disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001), a qual determina que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão; b) após o advento da Lei 10.637/2002, “tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados” (REsp 1137738/SP – recursos repetitivos, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010); c) aplicação da Taxa Selic a partir de 01/01/1996, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995).
  1. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta CPRB” (RE 1187264, Tribunal Pleno, DJe de 23/02/2021).
  1. Reconhecida a sucumbência recíproca, a definição do percentual de cada parte ocorrerá quando liquidado o julgado, conforme prescreve o art. 85, § 4º, II, c/c o art. 86 do Código de Processo Civil.
  1. Apelação parcialmente provida.

A decisão foi unânime.

Processo 1001590-37.2017.4.01.3200

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