Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

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PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL.

I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedentes os pedidos para determinar que a parte ré se abstenha de exigir da autora a inclusão das quantias relativas ao ICMS na base de cálculo do PIS. No que tange aos valores recolhidos indevidamente, ficou autorizada a sua repetição do indébito, observando-se a prescrição quinquenal, atualizados pela SELIC. Fixou honorários advocatícios sobre o valor da condenação no percentual mínimo, nos termos do art. 85, §3º e 5º, do CPC/2015.

II. Defende a Fazenda Nacional em seu recurso a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.

III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário.

V. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 566.621/RS, DJ 11.10.2011) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Ellen Gracie, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005.

VI. No âmbito da própria Procuradoria – Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que “a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário.”

VII. Apelação improvida.

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou procedentes os pedidos para determinar que a parte ré se abstenha de exigir da autora a inclusão das quantias relativas ao ICMS na base de cálculo do PIS e CONFINS. Ficou autorizada restituição, depois do trânsito em julgado, observando-se a prescrição quinquenal, atualizados pela SELIC. Fixou honorários advocatícios sobre o valor da condenação no percentual mínimo, nos termos do art. 85, §3º e 5º, do CPC/2015.

Defende a Fazenda Nacional em seu recurso a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.

Após contrarrazões, subiram os autos, sendo-me conclusos por distribuição.

É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.

 PROCESSO Nº: 0807026-73.2017.4.05.8300 – APELAÇÃO
APELANTE: FAZENDA NACIONAL
APELADO: CASAPRONTA MOVEIS LTDA
ADVOGADO: Bruno Suassuna Carvalho Monteiro e outros
RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho – 2ª Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Francisco Antonio De Barros E Silva Neto

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator): A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 574.706, em 15 de março de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”.

“O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS v. Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições. Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. 1. CF, art. 155, § 2º, I: “Art. 155…§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.” RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. (RE-574706).

Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.

Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário.

Prescrição

O STF, no julgamento do RE 566.561/RS, DJ 11.10.2011, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Ellen Gracie, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos apenas as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005.

Assim, de ver observada a prescrição quinquenal para a repetição do indébito.

Quanto à aplicação da taxa SELIC, destaco que a aplicação do § 4º do art. 39 da Lei 9.250/95 não traz qualquer distinção, pelo que há de ser feita sem acumulação com qualquer outro índice de correção monetária, dado que já compreende atualização e juros de mora.

Ressalte-se que o disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, não se aplica ao presente caso, em que se discute o direito a restituição de contribuição previdenciária, espécie de gênero tributo, que chama a incidência da regra do art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95, a qual, por ser especial em relação ao art. 1º-F da referida lei acima, deve prevalecer.

Tal entendimento, aliás, encontra-se consolidado no âmbito da própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que editou o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que “a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário.”

No que diz respeito à verba honorária, como a presente ação foi ajuizada após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, aplicam-se as regras ali previstas, nos termos do art. 85, §3º e §11, do CPC/2015:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(…)

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

(…)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.”

Considerando o improvimento da apelação, condeno o apelante em honorários advocatícios recursais, os quais fixo em 2% sobre o valor da condenação a serem acrescidos ao percentual mínimo fixado pelo Juiz de primeiro grau a título de verba sucumbencial.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

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