TRF3 afasta prescrição de denúncia contra ex-agente da ditadura

JF

Médico Harry Shibata é acusado de falsidade ideológica por omitir em laudo necroscópico sinais de tortura nos corpos de dois militantes assassinados em 1973

Acolhendo recurso do Ministério Público Federal (MPF), o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) reconheceu não haver prescrição da pretensão punitiva do Estado, em crime de falsidade ideológica cometido por ex-agente da ditadura militar. A decisão ocorreu em denúncia contra o médico legista Herry Shibata, por elaborar laudos necroscópicos falsos que esconderam sinais de tortura de dois militantes políticos assassinados pelos órgãos de repressão.

Trata-se das mortes de Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos, que foram presos ilegalmente e cruelmente torturados entre agosto e setembro de 1973. Segundo a acusação, o episódio teve supostamente a participação de figuras destacadas entre os oficiais responsáveis pela aniquilação de opositores do regime militar, como o delegado Sérgio Paranhos Fleury, o agente policial Luiz Martins de Miranda Filho e o coronel Antônio Cúrcio Neto, entre outros. Embora os óbitos tenham sido causados por intensas sessões de espancamento e uso de instrumentos de tortura, informa a denúncia que o laudo assinado por Shibata, único ex-agente da ditadura que teve algum envolvimento nessas mortes, omitiu marcas evidentes nos corpos das vítimas e apenas endossou a versão oficial forjada na época, de que os militantes haviam sido mortos após troca de tiros com agentes das forças de segurança.

O processo havia sido extinto na primeira instância da Justiça Federal, sob a alegação de que o crime estaria prescrito, uma vez que o crime de falsidade ideológica não se classificaria como crime contra a humanidade. O MPF rebateu tal argumento, lembrando que não é necessário que cada uma das condutas delitivas que se enquadre no conceito de crime contra a humanidade seja estritamente tipificada pelo Direito Internacional, ou seja, expressamente indicada nos textos internacionais ou nos Tratados com todos os seus contornos. “Embora o princípio da legalidade se aplique no âmbito internacional, está sujeito a um número significativo de nuances que devem ser consideradas”, aponta o MPF no parecer ao Tribunal.

O MPF afirma ainda que “não há nenhuma dúvida de que o crime de “desaparecimento forçado” se enquadra em crimes contra a humanidade reconhecidos pelo Direito Internacional”, ressaltando que tal conduta, em razão de sua complexidade, “envolve a prática de diversos outros delitos, inclusive o crime de falsidade ideológica”. Isso, num “contexto histórico específico, em que vigia no Brasil uma ditadura, caracterizada pela supressão dos direitos, liberdades e garantias fundamentais e pela violação massiva dos direitos humanos, inclusive com assassinatos, sequestros, desaparecimentos, torturas, estupros e outras práticas nefastas contra os opositores políticos”. Esses crimes, ressalta o MPF, são considerados de lesa-humanidade pela comunidade internacional.

Por maioria, a 11ª Turma do TRF3 acolheu tais argumentos e afastou a prescrição dos crimes cometidos pelo médico legista, determinando o retorno do processo à primeira instância da Justiça Federal, para continuidade da tramitação do processo.

Sobre as mortes – Manoel Lisboa de Moura foi preso em 16 de agosto de 1973 no Recife (PE) no âmbito da Operação Guararapes, que tinha como alvo os integrantes do Partido Comunista Revolucionário (PCR) e contava com a atuação do delegado Fleury. As torturas começaram ainda a caminho da unidade do Exército na cidade, com a aplicação de choques dentro da viatura. Nos dias seguintes, o militante foi submetido a contínuos interrogatórios, durante os quais sofria agressões, queimaduras e empalamento. Os agentes chegaram a colocá-lo em um pau-de-arara (barra na qual a vítima fica com os pés e as mãos amarrados, de cabeça para baixo), a usar a chamada “cadeira do dragão” (assento para a descarga de corrente elétrica por fios amarrados nas orelhas, na língua ou inseridos na uretra) e a disparar tiros, tudo na busca de informações que Manoel pudesse revelar sobre a organização política.

Por motivos desconhecidos, Manoel foi transferido para o Destacamento de Operações de Informação – Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-Codi) em São Paulo, onde não se sabe se já chegou morto entre o fim de agosto e o início de setembro. Naquele mesmo período, o destacamento na capital paulista recebeu seu correligionário Emmanuel Bezerra dos Santos, capturado por agentes da Operação Condor, uma ação articulada entre as ditaduras sul-americanas para o extermínio de militantes de esquerda. O tratamento dispensado a ele na unidade foi igualmente brutal e o levou à morte. Durante as sessões de tortura, Emmanuel teve o pênis, os testículos, o umbigo e dedos arrancados, além de sofrer intensos sangramentos pelo uso do “colar da morte”, um sabre escaldante que os torturadores passavam em volta de seu pescoço, causando profundas queimaduras.

Manoel e Emmanuel foram alvejados com tiros para que as perfurações tornassem verossímil a versão forjada para as mortes. Os relatos oficiais, porém, contêm divergências que revelam sua falsidade. Segundo o Exército, Manoel já estava sob custódia e seria usado como isca para a detenção de Emmanuel, que teria reagido e dado início ao tiroteio no momento da abordagem no Largo de Moema, zona sul de São Paulo. Já o inquérito policial concluiu que ambos reagiram juntos a uma ordem de prisão no local, disparando contra os policiais. Recentemente, uma tenente que trabalhava no DOI-Codi confidenciou, em entrevista ao jornalista Marcelo Godoy, que tudo não havia passado de uma encenação: agentes do próprio órgão haviam simulado o episódio, com uso de balas de festim e sem a presença das vítimas.

Os corpos foram encaminhados ao Instituto Médico Legal (IML) com pedidos de necrópsia marcados com a letra “T”. O símbolo era um código usual entre os agentes da ditadura para identificar os considerados “terroristas”, opositores cujos restos mortais deveriam passar por uma análise diferenciada que corroborasse as versões dadas pelas autoridades para os óbitos. No caso de Manoel e Emmanuel, Harry Shibata foi um dos responsáveis pelos relatórios que indicaram como causas das mortes apenas choque hemorrágico e hemorragia interna em virtude de ferimento por arma de fogo. Nada foi dito nos documentos sobre os hematomas, as amputações e as queimaduras. Apesar de os pedidos de necrópsia conterem todos os dados pessoais das vítimas, Manoel e Emmanuel foram enterrados como indigentes no cemitério Campo Grande, na capital paulista, em caixões lacrados. Os corpos foram encontrados e identificados somente em 1992.

O recurso ficou assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO NO QUAL SE BUSCA A REFORMA DE R. DECISÃO QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM CONTEXTO EM QUE A IMPUTAÇÃO REFERE-SE A DELITO – FALSIDADE IDEOLÓGICA – PERPETRADO EM CONTEXTO DE UM ATAQUE SISTEMÁTICO E GENERALIZADO À POPULAÇÃO CIVIL PELO APARATO ESTATAL EXISTENTE NO PERÍODO DITATORIAL BRASILEIRO. POSSIBILIDADE DE SE RECONHECER COMO SENDO “CRIME CONTRA A HUMANIDADE” A PERPETRAÇÃO DO DELITO DE “FALSIDADE IDEOLÓGICA” NO CONTEXTO DE ATAQUE DESUMANO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL À HIPÓTESE DE RECONHECIMENTO DE QUE OS DELITOS PERPETRADOS NO CONTEXTO DE UM ATAQUE SISTEMÁTICO E GENERALIZADO À POPULAÇÃO CIVIL PELO APARATO ESTATAL EXISTENTE NO PERÍODO DITATORIAL BRASILEIRO CONFIGURAM “CRIME CONTRA A HUMANIDADE”: AFASTAMENTO DAS CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE DA ANISTIA E DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

– Os fatos imputados ao denunciado guardam relação com o potencial falseamento da verdade que teria sido levado a efeito nos idos de 04 de setembro de 1973 quando, na sede do Instituto Médico Legal (IML) em São Paulo, referida pessoa (ao lado de outro médico legista já falecido), visando assegurar a ocultação e a impunidade de 02 (dois) pretéritos delitos de homicídio (que teriam sido executados pelo Delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury, pelo Agente Policial Luiz Martins de Miranda Filho, pelo Coronel Antônio Cúrcio Neto e por Gabriel Antônio Duarte Ribeiro, além de terceiros não identificados, em detrimento de Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos), teria omitido em documentos públicos (02 – dois – Laudos de Exames Necroscópicos) declaração que neles deveria constar com o desiderato de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (qual seja, a submissão, por parte daqueles que foram mortos, a sevícias e a torturas que teriam sido perpetradas em contexto de um ataque sistemático e generalizado à população civil pelo aparato estatal existente no período ditatorial brasileiro).

– O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL recorre da r. decisão que declarou extinta a punibilidade de denunciado em relação aos crimes do art. 299, caput, do Código Penal, em razão do assentamento da prescrição da pretensão punitiva (nos termos do art. 107, IV, c.c. art. 109, III, ambos do Código Penal). Para tanto, entendeu a autoridade judicante que o crime de “falsidade ideológica” não encontraria respaldo no princípio da legalidade quando incidente na seara internacional na justa medida em que o Direito Internacional não elencaria, dentre o rol dos “crimes contra a humanidade”, a infração penal que o Parquet federal extraiu das condutas descritas neste feito – nessa toada, à luz da ausência da pecha de “crime contra a humanidade” ao delito de “falsidade ideológica”, haveria que incidir, na espécie, as regras de direito interno a permitir o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ante o transcurso de lapso superior ao previsto na legislação se se levar em conta a data dos fatos e o momento em que potencialmente a denúncia poderia ser recebida.

– Os “falsos ideológicos” em tese imputados ao denunciado, segundo visão acusatória, decorreriam exatamente da suposta omissão, em documentos públicos (quais sejam, Laudos de Exame de Corpo de Delito), de declarações que neles deviam constar (vale dizer, as diversas marcas decorrentes das sessões de tortura que Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos teriam suportado) com o especial fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (veiculação de uma “versão oficial” mais palatável acerca daquelas mortes), tudo isso em um cenário subjacente relacionado ao ataque sistemático e generalizado que civis estavam sendo vítimas pela repressão estatal. Em última instância, as supostas declarações falsas, ao que consta dos autos, tinham potencialmente a finalidade de fechar e de encobrir (frise-se novamente: dar a “versão oficial”) os desmandos ditatoriais pretéritos que teriam defenestrado a vida das vítimas Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos (consistentes em supostas violentas e desumanas sessões de tortura), sendo, assim, inconteste o vínculo de conexidade com a plêiade de infrações que teriam acabado ceifando a vida dos indicados dissidentes políticos ao regime então vigente.

– Ainda que fosse possível suplantar o raciocínio tecido acima, o posicionamento encampado pelo magistrado federal monocrático também não subsistiria tendo como supedâneo a inferência de que os Tratados e as Convenções Internacionais aplicáveis à matéria também permitiriam enquadrar os delitos de “falso ideológico” (em tese perpetrados pelo denunciado) como “crimes contra a humanidade” de molde a se vislumbrar o implemento do Princípio da Legalidade (tanto internacional – a fim de qualificar a conduta como “crime contra a humanidade” – com internamente – como mecanismo a implementar a tipicidade estrita em matéria penal).

– Isso porque o primeiro marco internacional que merece menção sobre o assunto ora em apreciação refere-se à “Carta de Londres” (de 1945), que instituiu o “Tribunal Internacional de Nuremberg” (com o objetivo de processar e de punir os crimes de guerra executados pelos países integrantes do “Eixo Europeu” na 2º Guerra Mundial). Assim, desde o ano de 1945 (portanto, desde antes do período ditatorial brasileiro), a Comunidade Internacional já tinha tipificado condutas que se subsumiriam ao conceito de “crimes contra a humanidade” (destacando-se a execução de assassinatos e de perseguições baseadas em critérios políticos), havendo, ademais, a aposição de uma cláusula de conteúdo aberto (“ou outro ato desumano contra a população”) com o escopo de se buscar ao máximo afastar condutas que, apesar de não expressamente elencadas no diploma internacional, possuiriam nitidamente o condão de transparecer ofensas de lesa-humanidade. Desta feita, mostra-se plenamente crível vislumbrar-se, ainda que não textualmente escrito na “Carta de Londres” (de 1945), que tais “falsos”, por serem o último ato de uma cadeia de condutas, em tese, criminosas e deveras ofensiva aos Direitos Humanos, subsumiriam a rubrica “crimes contra a humanidade” na vertente de “homicídio” (no cenário derradeiro necessário para a sua ocultação) ou, ao menos, sob a expressão “outro ato desumano levado a efeito contra a população civil” (na justa medida em que o falseamento da verdade em questões ligadas ao direito de personalidade das pessoas, especialmente o contexto em que morreram ou, na realidade, foram mortas, já teria o condão de indicar o quão desumano foi o tratamento conferido no período em que o Brasil esteve sob ditadura militar).

– A aferição de compatibilidade de uma lei editada pelo Parlamento, nos dias atuais, passa por dois estágios de verificação: (a) o primeiro deles em face da Constituição Federal tendo como base a ideia regente contida no Princípio da Supremacia da Constituição (cabendo ressaltar que, acaso a lei não esteja de acordo com o Texto Magno, padecerá de vício que a tornará inconstitucional, seja sob o aspecto formal, seja sob o aspecto material) e (b) o segundo deles à luz dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos cuja natureza jurídica seja supralegal (como ocorre, por exemplo, com o Pacto de São José da Costa Rica), sendo imperioso destacar que eventual incompatibilidade levará ao reconhecimento da existência de vício de inconvencionalidade.

– O C. Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de analisar a Lei de Anistia quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Todavia, referido precedente não teve o condão de exaurir o exame do alcance e da validade da anistia versada na Lei nº 6.683/1979 na justa medida em que resta pendente de enfretamento embargos de declaração nos quais se questiona a extensão material da anistia aos crimes de homicídio, de estupro e de tortura. Ademais, a C. Corte Suprema ainda deverá apreciar o mérito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 320 na qual se propugna a inaplicabilidade da Lei de Anistia aos crimes de grave violação de direitos humanos cometidos por agentes públicos.

– A Constituição de 1967 (então em vigor quando da edição da Lei nº 6.683/1979) trazia, em seu art. 150, um rol de direitos e de garantias fundamentais que serviam para proteger o cidadão da atuação estatal, objetivando a imposição de limites na atuação dos Poderes como cláusula inquebrantável de intangibilidade do ser humano como corolário da dignidade da pessoa humana. Verifica-se, portanto, na senda dos crimes praticados por agentes estatais contra a população civil valendo-se, para tanto, do aparato repressor institucionalizado no escopo de combater subversivos ao regime político-militar, nítida violação a tais garantias fundamentais porquanto os atos estatais levados a efeito mostraram-se como transgressores dos limites insculpidos na Ordem Constitucional vigente, cabendo destacar que era pressuposto que os representantes do Estado se portassem de modo a respeitar o direito posto.

– Fazendo um juízo de validade da Lei de Anistia tendo como base os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e partindo da premissa de que referidos atos normativos possuem atualmente status de normas supralegais (entendimento sufragado pelo C. Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento dos RE’s 466.343 e 349.703), nota-se a ausência de compatibilidade da Lei nº 6.683/1979 com diversas Convenções afetas ao tema de Direitos Humanos, o que chancela sua inconvencionalidade no âmbito de aferição que tem por pressuposto a nova conformação da pirâmide normativa kelseniana.

– Portanto, levando em consideração a submissão da Lei de Anistia ao controle de convencionalidade, bem como o reconhecimento de responsabilidade do Estado brasileiro em promover a persecução penal contra os acusados de graves violações de Direitos Humanos durante a ditadura militar brasileira, mostra-se imperativo assentar que o respeito aos Direitos Humanos deve ser considerado como norma cogente e inafastável do Direito Internacional, respeito este do qual o Estado brasileiro não poderia dispor, seja por ato de vontade (anistia), seja por inércia (prescrição), sob pena de subverter sua própria Ordem Constitucional ou os Tratados e as Convenções Internacionais assinados em matéria de Direitos Humanos.

– Dado provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (para o desiderato de afastar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva sufragada pelo magistrado monocrático e, como consequência, determinar o retorno do feito ao 1º grau de jurisdição para que tenha continuidade o juízo de admissibilidade da exordial acusatória então ofertada).

Coleciono excepcionalmente o voto destes autos:

Trata-se de feito no qual recorre o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL da r. decisão que declarou extinta a punibilidade do denunciado HARRY SHIBATA em relação aos crimes do art. 299, caput, do Código Penal, em razão do assentamento da prescrição da pretensão punitiva (nos termos do art. 107, IV, c.c. art. 109, III, ambos do Código Penal). Para tanto, entendeu a autoridade judicante, sinteticamente, que o crime de “falsidade ideológica”, imputado ao denunciado HARRY SHIBATA, não encontraria respaldo no princípio da legalidade quando incidente na seara internacional na justa medida em que o Direito Internacional não elencaria, dentre o rol dos “crimes contra a humanidade”, a infração penal que o Parquet federal extraiu das condutas descritas neste feito – nessa toada, à luz da ausência da pecha de “crime contra a humanidade” ao delito de “falsidade ideológica”, haveria que incidir, na espécie, as regras de direito interno a permitir o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ante o transcurso de lapso superior ao previsto na legislação se se levar em conta a data dos fatos e o momento em que potencialmente a denúncia poderia ser recebida.

DOS FATOS IMPUTADOS AO DENUNCIADO HARRY SHIBATA E DA QUESTÃO TRAZIDA A JULGAMENTO NESTE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO MANEJADO PELO PARQUET FEDERAL

Conforme é possível ser inferido de excerto transcrito no relatório que precede este voto, nota-se que os fatos imputados ao denunciado HARRY SHIBATA guardam relação com o potencial falseamento da verdade que teria sido levado a efeito nos idos de 04 de setembro de 1973 quando, na sede do Instituto Médico Legal (IML) em São Paulo, referida pessoa (ao lado de outro médico legista já falecido), visando assegurar a ocultação e a impunidade de 02 (dois) pretéritos delitos de homicídio (que teriam sido executados pelo Delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury, pelo Agente Policial Luiz Martins de Miranda Filho, pelo Coronel Antônio Cúrcio Neto e por Gabriel Antônio Duarte Ribeiro, além de terceiros não identificados, em detrimento de Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos), teria omitido em documentos públicos (02 – dois – Laudos de Exames Necroscópicos) declaração que neles deveria constar com o desiderato de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (qual seja, a submissão, por parte daqueles que foram mortos, a sevícias e a torturas que teriam sido perpetradas em contexto de um ataque sistemático e generalizado à população civil pelo aparato estatal existente no período ditatorial brasileiro).

Dento de tal contexto, a questão que se põe neste expediente refere-se à possibilidade – ou não – de se classificar delitos de “falsidade ideológica” como sendo “crimes contra a humanidade” e, a partir de uma eventual conclusão positiva, perquirir o regime jurídico aplicável a tal situação assentada.

DA POSSIBILIDADE DE SE RECONHECER COMO SENDO “CRIME CONTRA A HUMANIDADE” A PERPETRAÇÃO DO DELITO DE “FALSIDADE IDEOLÓGICA” NO CONTEXTO DE ATAQUE DESUMANO

A situação retratada nestes autos virtuais permite a conclusão de que a imputação do crime de “falsidade ideológica”, no contexto de um ataque sistemático e generalizado à população civil pelo aparato estatal existente no período ditatorial brasileiro, pode e deve ser compreendida como “crime contra a humanidade”.

Com efeito, tendo como base o teor da denúncia ofertada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (ID 141455060), depreende-se que os delitos de “falsidade ideológica”, em tese, imputados ao investigado HARRY SHIBATA teriam como panorama de fundo o último ato que se fazia necessário para o ideário de “legalizar” (vale dizer, fornecer uma “versão oficial”) o falecimento dos dissidentes do regime político então vigente no Brasil nos idos de 1973, Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos. Dentro de tal contexto, ainda de acordo com a visão ministerial, Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos teriam sido vítimas de diversos tipos de tortura por parte do aparato estatal existente no período ditatorial brasileiro, sendo que, diante das sevícias perpetradas, acabaram não suportando as sessões de tortura e, nessa medida, vieram a óbito. Entretanto, à luz de que não seria possível apresentar como causa mortis as torturas sofridas, teria havido a simulação de que tais dissidentes teriam enfrentado as forças públicas da época (no caso, o Exército Brasileiro), razão pela qual acabaram sendo alvejados por disparos de arma de fogo. Nessa toada, lavraram-se os Laudos de Exame de Corpo de Delito nºs 45.646 (atinente a Emmanuel Bezerra dos Santos) e 45.647 (atinente a Manoel Lisboa de Moura), tendo o investigado HARRY SHIBATA os subscrito, oportunidade em que teria sido sufragada a “versão oficial” de que tais pessoas morreram em decorrência de hemorragia interna causada por ferimentos decorrentes de projéteis de arma de fogo (tendo havido resposta expressa a quesito no sentido de que eles não foram submetidos a qualquer tipo de tortura) – a propósito, vide os documentos ID’s 141455642 – pág. 02, 141455643 – págs. 01/02 e 141455646 – págs. 01/03.

Percebe-se, desta feita, que os “falsos ideológicos” em tese imputados a HARRY SHIBATA, segundo visão acusatória, decorreriam exatamente da suposta omissão, em documentos públicos (quais sejam, Laudos de Exame de Corpo de Delito), de declarações que neles deviam constar (vale dizer, as diversas marcas decorrentes das sessões de tortura que Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos teriam suportado) com o especial fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (veiculação de uma “versão oficial” mais palatável acerca daquelas mortes), tudo isso em um cenário subjacente relacionado ao ataque sistemático e generalizado que civis estavam sendo vítimas pela repressão estatal. Em última instância, as supostas declarações falsas, ao que consta dos autos, tinham potencialmente a finalidade de fechar e de encobrir (frise-se novamente: dar a “versão oficial”) os desmandos ditatoriais pretéritos que teriam defenestrado a vida das vítimas Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos (consistentes em supostas violentas e desumanas sessões de tortura), sendo, assim, inconteste o vínculo de conexidade com a plêiade de infrações que teriam acabado, novamente lançando mão dos termos acusatórios, ceifando a vida dos indicados dissidentes políticos ao regime então vigente.

Importante ser ressaltado que o Parquet federal trouxe à baila que a persecução penal que pretendia ver instaurada em face de HARRY SHIBATA apenas não estava sendo agregada a imputações relacionadas aos supostos crimes de homicídio que teriam sido perpetrados em detrimento de Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos, uma vez que os potenciais agentes perpetradores das mortes já teriam falecido (e, nessa toada, todas as respectivas punibilidades estavam extintas com base no inciso I do art. 107 do Código Penal). De toda forma (e passando-se ao largo de questão relacionada com competência processual penal porque desbordante do âmbito recursal veiculado), o aspecto ora apontado possui o valor de referendar a inferência de que os tais “falsos ideológicos” que teriam sido executados por HARRY SHIBATA estariam umbilicalmente vinculados em suas gêneses com os supostos homicídios e somente teriam sentido de terem sido praticados com o fito de “mascarar” a verdade sobre as causas que teriam ensejado o falecimento de Manoel Lisboa de Moura e de Emmanuel Bezerra dos Santos.

Portanto, tendo como base as premissas anteriormente alinhavadas, firma-se convicção no sentido de que os pretensos crimes de “falsidade ideológica” que teriam sido executados, em tese, por HARRY SHIBATA estar-se-iam imbricados com todas aquelas eventuais sevícias, ofensas e dilacerações que potencialmente as sessões de tortura aplicadas aos dissidentes políticos Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos causaram (a culminar, em tese, na morte destes), razão pela qual indissociável o creditamento da pecha de “crime contra a humanidade” as eventuais condutas (contrafações) que, ao que consta dos autos, teriam a finalidade de conferir uma “versão oficial” mais “honrosa” aos desmandos contra os Direitos Humanos que teriam sido executados ao longo dos Anos de Chumbo brasileiros.

Sem prejuízo do exposto, ainda que fosse possível suplantar o raciocínio tecido, o posicionamento encampado pelo magistrado federal monocrático também não subsistiria tendo como supedâneo a inferência de que os Tratados e as Convenções Internacionais aplicáveis à matéria também permitiriam enquadrar os delitos de “falso ideológico” (em tese perpetrados por HARRY SHIBATA) como “crimes contra a humanidade” de molde a se vislumbrar o implemento do Princípio da Legalidade (tanto internacional – a fim de qualificar a conduta como “crime contra a humanidade” – com internamente – como mecanismo a implementar a tipicidade estrita em matéria penal).

Dentro de tal contexto, o primeiro marco internacional que merece menção sobre o assunto ora em apreciação refere-se à “Carta de Londres” (de 1945), que instituiu o “Tribunal Internacional de Nuremberg” (com o objetivo de processar e de punir os crimes de guerra executados pelos países integrantes do “Eixo Europeu” na 2º Guerra Mundial). A propósito, pertinente trazer à colação os ensinamentos de Valério de Oliveira Mazzuoli (extraídos do artigo “O Tribunal Penal Internacional – Integração ao direito brasileiro e sua importância para a justiça penal internacional”, acessado, em 24 de maio de 2021, por meio do link que segue: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/1013/R164-10.pdf?sequence=4) por meio do qual se nota uma percuciente análise dos crimes tipificados pela “Carta de Londres”:

(…) O art. 6º do Acordo de Londres (Nuremberg) tipificou os crimes de competência do Tribunal, a saber: a) crimes contra a paz – planejar, preparar, incitar ou contribuir para a guerra, ou participar de um plano comum ou conspiração para a guerra. b) crimes de guerra – violação ao direito costumeiro de guerra, tais como assassinato, tratamento cruel, deportação de população civil que esteja ou não em territórios ocupados, para trabalho escravo ou para qualquer outro propósito, assassinato cruel de prisioneiro de guerra ou de pessoas em altomar, assassinato de reféns, saques a propriedades públicas ou privadas, destruição de cidades ou vilas, ou devastação injustificada por ordem militar. c) crimes contra a humanidadeassassinato, extermínio, escravidão, deportação ou outro ato desumano contra a população civil antes ou durante a guerra, ou perseguições baseadas em critérios raciais, políticos e religiosos, independentemente se em violação ou não do direito doméstico do país em que foi perpetrado (…) – destaques em negrito nossos.

Lançando mão do que se acaba de transcrever, depreende-se que desde o ano de 1945 (portanto, desde antes do período ditatorial brasileiro) a Comunidade Internacional já tinha tipificado condutas que se subsumiriam ao conceito de “crimes contra a humanidade” (destacando-se a execução de assassinatos e de perseguições baseadas em critérios políticos), havendo, ademais, a aposição de uma cláusula de conteúdo aberto (“ou outro ato desumano contra a população”) com o escopo de se buscar ao máximo afastar condutas que, apesar de não expressamente elencadas no diploma internacional, possuiriam nitidamente o condão de transparecer ofensas de lesa-humanidade.

Desta feita, retomando a análise do caso concreto, restou assentado anteriormente que os pretensos crimes de “falsidade ideológica” imputados a HERRY SHIBATA tinham como pano de fundo as torturas que teriam sido realizadas nos nacionais Manoel Lisboa de Moura e Emmanuel Bezerra dos Santos e a necessidade de apresentar à sociedade uma “versão oficial” que não escancarasse como a busca de informações ocorria ao tempo da ditadura brasileira, culminando na constatação de que as “contrafações” estavam, em tese, completamente associadas com as mortes pretéritas no sentido de, ao que consta, teriam sido perpetradas exatamente para assegurar a ocultação dos vilipêndios cometidos contra seres humanos. Assim, mostra-se plenamente crível vislumbrar-se, ainda que não textualmente escrito na “Carta de Londres” (de 1945), que tais “falsos”, por serem o último ato de uma cadeia de condutas, em tese, criminosas e deveras ofensivas aos Direitos Humanos, subsumiriam a rubrica “crimes contra a humanidade” na vertente de “homicídio” (no cenário derradeiro necessário para a sua ocultação) ou, ao menos, sob a expressão “outro ato desumano levado a efeito contra a população civil” (na justa medida em que o falseamento da verdade em questões ligadas ao direito de personalidade das pessoas, especialmente o contexto em que morreram ou, na realidade, foram mortas, já teria o condão de indicar o quanto desumano foi o tratamento conferido no período em que o Brasil esteve sob ditadura militar).

Portanto, plenamente implementado, ao contrário do sustentado pelo magistrado sentenciante, o Princípio da Legalidade (no plano internacional). Aliás, ainda que indiferente à luz do jus cogens (normas imperativas de Direito Internacional geral aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados como um todo, não sendo passíveis de revogação ou de derrogação pela sobrevinda de um Tratado ou de uma Convenção internacional que as contrariem – art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 -, haja vista não ser concebível pela comunidade internacional a prática de tortura, de homicídio ou de qualquer tratamento aviltante à dignidade do ser humano independentemente da existência de norma escrita a respeito), até mesmo se verifica dos autos o preenchimento do Princípio da Anterioridade na justa medida em que a “Carta de Londres” data de 1945 ao passo que os fatos, em tese, criminosos cometidos por HARRY SHIBATA, de 1973.

Poderiam ser citados, ainda, os seguintes documentos internacionais que também serviriam como norte para a definição de delitos que poderiam ser enxergados como “infrações penais contra a humanidade” e, nessa medida, supedaneariam as conclusões anteriores de que os “falsos ideológicos”, porque cometidos no contexto global dos delitos que teriam sido executados no período ditatorial brasileiro com o fito de especificamente ocultá-los, também deveriam ser classificados como tais (ainda que não expressamente contemplados na dicção literal dos Tratados e das Convenções e sob o pálio de que a compilação em diplomas formais nada mais seria do que a materialização de amplo e consagrado jus cogens aceito de uníssono pela comunidade internacional de Estados): (i) Resolução nº 33, de 1978, da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas – ONU (atinente à temática dos desaparecimentos forçados); (ii) Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado ou Involuntário, de 1992; e (iii) Estatuto de Roma, de 2002 (instituidor do Tribunal Penal Internacional – TPI).

Aliás, especificamente no que tange a este último diploma normativo internacional (Estatuto de Roma), promulgado nacionalmente por meio do Decreto Presidencial nº 4.388, de 25 de setembro de 2002, cumpre trazer à baila a redação de seu art. 7º (com o objetivo de demonstrar que as disposições que passaram a ser “codificadas” são, na realidade, normas que já eram aceitas pela comunidade internacional a título de jus cogens):

(…) 1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por ‘crime contra a humanidade’, qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque: a) Homicídio; b) Extermínio; c) Escravidão; d) Deportação ou transferência forçada de uma população; e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; f) Tortura; g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3º, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal; i) Desaparecimento forçado de pessoas; j) Crime de ‘apartheid’; k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental. 2. Para efeitos do parágrafo 1º: a) Por ‘ataque contra uma população civil’ entende-se qualquer conduta que envolva a prática múltipla de atos referidos no parágrafo 1º contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a prossecução dessa política; b) O ‘extermínio’ compreende a sujeição intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população; c) Por ‘escravidão’ entende-se o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças; d) Por ‘deportação ou transferência à força de uma população’ entende-se o deslocamento forçado de pessoas, através da expulsão ou outro ato coercivo, da zona em que se encontram legalmente, sem qualquer motivo reconhecido no direito internacional; e) Por ‘tortura’ entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas; f) Por ‘gravidez à força’ entende-se a privação ilegal de liberdade de uma mulher que foi engravidada à força, com o propósito de alterar a composição étnica de uma população ou de cometer outras violações graves do direito internacional. Esta definição não pode, de modo algum, ser interpretada como afetando as disposições de direito interno relativas à gravidez; g) Por ‘perseguição’’ entende-se a privação intencional e grave de direitos fundamentais em violação do direito internacional, por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa; h) Por ‘crime de apartheid’ entende-se qualquer ato desumano análogo aos referidos no parágrafo 1º, praticado no contexto de um regime institucionalizado de opressão e domínio sistemático de um grupo racial sobre um ou outros grupos nacionais e com a intenção de manter esse regime; i) Por ‘desaparecimento forçado de pessoas’ entende-se a detenção, a prisão ou o seqüestro de pessoas por um Estado ou uma organização política ou com a autorização, o apoio ou a concordância destes, seguidos de recusa a reconhecer tal estado de privação de liberdade ou a prestar qualquer informação sobre a situação ou localização dessas pessoas, com o propósito de lhes negar a proteção da lei por um prolongado período de tempo. 3. Para efeitos do presente Estatuto, entende-se que o termo ‘gênero’ abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe devendo ser atribuído qualquer outro significado (…) – destaques em negrito nossos.

Conclusão: tendo como base os argumentos anteriormente expendidos, de rigor o reconhecimento de que os crimes de “falsidade ideológica” atribuídos, em tese, a HARRY SHIBATA devem ser considerados como “delitos contra a humanidade” (porque, a princípio, perpetrados no contexto de um ataque sistemático e generalizado à população civil pelo aparato estatal existente no período ditatorial brasileiro). Cumpre, agora, passar a análise ao regime jurídico aplicável a tal situação.

DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL À HIPÓTESE DE RECONHECIMENTO DE QUE OS DELITOS PERPETRADOS NO CONTEXTO DE UM ATAQUE SISTEMÁTICO E GENERALIZADO À POPULAÇÃO CIVIL PELO APARATO ESTATAL EXISTENTE NO PERÍODO DITATORIAL BRASILEIRO CONFIGURAM “CRIME CONTRA A HUMANIDADE”

O C. Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de apreciar a constitucionalidade da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, declarando-a compatível com a Ordem Constitucional de 1988, quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153 em 29 de abril de 2010 – a propósito, segue a ementa de referido julgado:

LEI N. 6.683/79, A CHAMADA ‘LEI DE ANISTIA’. ARTIGO 5º, CAPUT, III E XXXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL; PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E PRINCÍPIO REPUBLICANO: NÃO VIOLAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS HISTÓRICAS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E TIRANIA DOS VALORES. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E DISTINÇÃO ENTRE TEXTO NORMATIVO E NORMA JURÍDICA. CRIMES CONEXOS DEFINIDOS PELA LEI N. 6.683/79. CARÁTER BILATERAL DA ANISTIA, AMPLA E GERAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA SUCESSÃO DAS FREQUENTES ANISTIAS CONCEDIDAS, NO BRASIL, DESDE A REPÚBLICA. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E LEIS-MEDIDA. CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES E LEI N. 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997, QUE DEFINE O CRIME DE TORTURA. ARTIGO 5º, XLIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO E REVISÃO DA LEI DA ANISTIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 26, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1985, PODER CONSTITUINTE E ‘AUTO-ANISTIA’. INTEGRAÇÃO DA ANISTIA DA LEI DE 1979 NA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. ACESSO A DOCUMENTOS HISTÓRICOS COMO FORMA DE EXERCÍCIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VERDADE. 1. Texto normativo e norma jurídica, dimensão textual e dimensão normativa do fenômeno jurídico. O intérprete produz a norma a partir dos textos e da realidade. A interpretação do direito tem caráter constitutivo e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e da realidade, de normas jurídicas a serem aplicadas à solução de determinado caso, solução operada mediante a definição de uma norma de decisão. A interpretação/aplicação do direito opera a sua inserção na realidade; realiza a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção no mundo da vida. 2. O argumento descolado da dignidade da pessoa humana para afirmar a invalidade da conexão criminal que aproveitaria aos agentes políticos que praticaram crimes comuns contra opositores políticos, presos ou não, durante o regime militar, não prospera. 3. Conceito e definição de ‘crime político’ pela Lei n. 6.683/79. São crimes conexos aos crimes políticos ‘os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes políticos ou praticados por motivação política’; podem ser de ‘qualquer natureza’, mas [i] hão de terem estado relacionados com os crimes políticos ou [ii] hão de terem sido praticados por motivação política; são crimes outros que não políticos; são crimes comuns, porém [i] relacionados com os crimes políticos ou [ii] praticados por motivação política. A expressão crimes conexos a crimes políticos conota sentido a ser sindicado no momento histórico da sanção da lei. A chamada Lei de anistia diz com uma conexão sui generis, própria ao momento histórico da transição para a democracia. Ignora, no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada conexão criminal; refere o que ‘se procurou’, segundo a inicial, vale dizer, estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão. 4. A lei estendeu a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceção; daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente não foi irrestrita porque não abrangia os já condenados — e com sentença transitada em julgado, qual o Supremo assentou — pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal. 5. O significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos. Mas essa afirmação aplica-se exclusivamente à interpretação das leis dotadas de generalidade e abstração, leis que constituem preceito primário, no sentido de que se impõem por força própria, autônoma. Não àquelas, designadas leis-medida (Massnahmegesetze), que disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se imediatas e concretas, e consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No caso das leis-medida interpreta-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histórico no qual ela foi editada, não a realidade atual. É a realidade histórico-social da migração da ditadura para a democracia política, da transição conciliada de 1979, que há de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expressão crimes conexos na Lei n. 6.683. É da anistia de então que estamos a cogitar, não da anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, senão qual foi na época conquistada. Exatamente aquela na qual, como afirma inicial, ‘se procurou’ [sic] estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão. A chamada Lei da anistia veicula uma decisão política assumida naquele momento — o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada. 6. A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes — adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 — e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição — que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes — não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido. 7. No Estado democrático de direito o Poder Judiciário não está autorizado a alterar, a dar outra redação, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está autorizado a rescrever leis de anistia. 8. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá — ou não — de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário. 9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. Daí não ter sentido questionar-se se a anistia, tal como definida pela lei, foi ou não recebida pela Constituição de 1988; a nova Constituição a [re]instaurou em seu ato originário. A Emenda Constitucional n. 26/85 inaugura uma nova ordem constitucional, consubstanciando a ruptura da ordem constitucional que decaiu plenamente no advento da Constituição de 5 de outubro de 1988; consubstancia, nesse sentido, a revolução branca que a esta confere legitimidade. A reafirmação da anistia da lei de 1979 está integrada na nova ordem, compõe-se na origem da nova norma fundamental. De todo modo, se não tivermos o preceito da lei de 1979 como ab-rogado pela nova ordem constitucional, estará a coexistir com o § 1º do artigo 4º da EC 26/85, existirá a par dele [dicção do § 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil]. O debate a esse respeito seria, todavia, despiciendo. A uma por que foi mera lei-medida, dotada de efeitos concretos, já exauridos; é lei apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em sentido material. A duas por que o texto de hierarquia constitucional prevalece sobre o infraconstitucional quando ambos coexistam. Afirmada a integração da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, sua adequação à Constituição de 1988 resulta inquestionável. A nova ordem compreende não apenas o texto da Constituição nova, mas também a norma-origem. No bojo dessa totalidade — totalidade que o novo sistema normativo é — tem-se que ‘[é] concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos’ praticados no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Não se pode divisar antinomia de qualquer grandeza entre o preceito veiculado pelo § 1º do artigo 4º da EC 26/85 e a Constituição de 1988. 10. Impõe-se o desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as décadas sombrias da ditadura (ADPF 153, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-01 PP-00001 RTJ VOL-00216- PP-00011).

Todavia, o tema ora em comento, de evidente complexidade e de imbricada solução na justa medida em que encontra ressonância tanto no âmbito do ordenamento jurídico interno como na senda dos Tratados e das Convenções Internacionais assinadas e ratificadas pela República Federativa do Brasil, não pode e não deve ficar adstrito exclusivamente à análise de constitucionalidade levada a efeito pelo C. Supremo Tribunal Federal no espectro da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, sendo imperiosa a ampliação do debate para matizes outras que, por certo, permeiam e irradiam luzes à efetiva compreensão da questão dos crimes perpetrados por agentes estatais no último período ditatorial vivido pela sociedade brasileira.

(a) Dos novos paradigmas incidentes em sede de controle da validade da norma – submissão da norma jurídica a juízo de validade levado a efeito tendo como base tanto a Constituição Federal como Tratados e Convenções Internacionais

O Poder Constituinte Originário (também chamado de Inicial ou Inaugural), de titularidade popular (visão democrática) e exercitado por parcela eleita pelo povo (membros que compõem a Assembleia Constituinte), tem por função criar a norma fundamental de uma sociedade, vale dizer, dispor acerca dos elementos que deverão figurar na nova ordem insculpida no texto de uma Constituição Federal, rompendo por completo com a ordem jurídica anterior. Importante ser dito que referido Poder possui como características básicas ser inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado e soberano na tomada de suas decisões.

Diz-se inicial na justa medida em que funda novo ordenamento jurídico, não mais devendo respeito ao pretérito; por sua vez, é autônomo por ter a liberdade de estruturar o novel texto constitucional da maneira que aqueles que têm o mister de compor a Assembleia Constituinte bem entender; é ilimitado juridicamente, pois não guarda relação em razão de matéria e de disciplinamento de dado instituto jurídico com o que estabelecido outrora pelo então Poder Constituinte Originário que fixou os ditames da norma constitucional que se quer superar; por fim, é incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, uma vez que não deve se submeter a manifestações volitivas anteriores.

Tendo como base os aspectos anteriormente indicados (com especial destaque para a autonomia e para a incondicionalidade do Poder Constituinte Originário), espraiando interesse para os meandros do controle de constitucionalidade de uma norma, emerge o Princípio da Supremacia da Constituição, cuja essência se assenta na ideia da pirâmide normativa kelseniana segundo a qual a Carta Magna seria o cume de mencionada pirâmide, irradiando efeitos para todas as demais normas jurídicas (legais e infralegais) constantes dos patamares situados abaixo do texto constitucional. Nesse diapasão, percebe-se o papel fundamental que a Constituição possui dentro do ordenamento jurídico na justa medida em que vincula os atos infraconstitucionais e infralegais a necessariamente satisfazer regras procedimentais e de conteúdo previstas no Texto Supremo, tudo a permitir o desempenho de eventual controle de constitucionalidade.

A propósito, José Afonso da Silva, comentando o Princípio da Supremacia da Constituição, afirma que: (…) A constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas (…) resulta da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores (…) (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª edição revista. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1992, págs. 47 e 49).

Destaque-se que a imposição de adequação das normas em face do que prevê a Constituição decorre da premissa de que esta foi fruto do Poder Constituinte Originário (que detém as características indicadas anteriormente, em especial ser inicial e incondicionado) e repercute justamente no controle de constitucionalidade, que tem por missão expurgar do sistema jurídico vigente preceitos normativos que estão em desacordo com o que a Carta Magna dispõe, seja porque editados em inobservância a regras procedimentais (tais como competência e forma, gerando inconstitucionalidade formal), seja porque veiculados sem respeitar postulados básicos do Estado de Direito (como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, levando ao reconhecimento de uma inconstitucionalidade material ou substancial).

Vide, a título ilustrativo, os magistérios de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (primeira citação) e de Marcelo Novelino (segunda citação) ao comentar o Postulado da Supremacia da Constituição:

(…) O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à Constituição sofre de nulidade absoluta (…) (in Curso de Direito Constitucional. 2ª edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, págs. 202/203).

(…) A supremacia da constituição decorre da idéia de superioridade do poder constituinte, o que faz com que sua obra esteja situada no ápice da pirâmide normativa, servindo de fundamento de validade de todos os demais atos jurídicos. No plano dogmático e positivo, a superioridade constitucional se traduz no estabelecimento de forma (competência, procedimentos …) e do conteúdo dos atos normativos infraconstitucionais que, na hipótese de inobservância dos critérios constitucionalmente estabelecidos, serão submetidos ao controle de constitucionalidade (…) (in Direito Constitucional para Concursos. 1ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, pág. 85).

Saliente-se que o C. Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, decide os casos sob sua apreciação invocando o postulado ora em comento com o desiderato de fazer prevalecer no caso concreto as normas constitucionais, notadamente os direitos e garantias fundamentais – apenas a título ilustrativo, podem ser citados o MS 25.668 (Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-3-06, DJ de 4-8-06) e a ADI 1.480-MC (Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-9-97, DJ de 18-5-01). Vale, ademais, trazer excertos de dois julgados da C. Corte Suprema:

(…) O princípio da supremacia da Constituição é o objetivo das ações de fiscalização abstrata de constitucionalidade, havendo de nortear a exegese. (…) (ADI 3.682, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-07, DJ de 6-9-07) – destaque nosso.

(…) A constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos (…) (ADI 293, voto do Min. Celso Mello, julgamento em 6-6-90, DJ de16-4-93) – destaque nosso.

Sem prejuízo do exposto e concorrendo com a importância que deve ser creditada ao postulado que reza a supremacia do texto constitucional (nos termos anteriormente vertidos), o controle de validade de uma norma, atualmente, também deve ser executado tendo como supedâneo os tratados e as convenções internacionais assinadas e ratificadas pela República Federativa do Brasil, constatação esta passível de ser inferida da própria jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal a partir do relevante leading case retratado no RE 466.343 no qual apreciada a possibilidade de prisão civil do depositário infiel à luz do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos).

Com efeito, até o julgamento do RE 466.343, o C. Supremo Tribunal Federal ostentava posicionamento no sentido de que qualquer tratado internacional (independentemente do tema nele versado) teria força normativa, ao ser introduzido no ordenamento pátrio, de lei ordinária, o que se estenderia, inclusive, aos diplomas internacionais atinentes a direitos humanos (como, por exemplo, o Pacto de São José da Costa Rica). A propósito, importante ser dito que tal orientação foi originariamente declarada em um julgamento proferido no ano de 1977, no bojo do RE 80004, no qual debatida a força normativa ostentada pela Convenção de Genebra (que previa uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias) em cotejo com o Decreto-Lei nº 427, de 22 de janeiro de 1969, oportunidade em que o então Relator, Min. Xavier de Albuquerque, com ressonância no Tribunal Pleno, sufragou que (…) embora a Convenção de Genebra que previu uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do país (…) – segue a ementa do precedente ora em comento:

CONVENÇÃO DE GENEBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS – AVAL APOSTO A NOTA PROMISSÓRIA NÃO REGISTRADA NO PRAZO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. VALIDADE DO DECRETO-LEI Nº 427, DE 22.01.1969. EMBORA A CONVENÇÃO DE GENEBRA QUE PREVIU UMA LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS TENHA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO, NÃO SE SOBREPÕE ELA ÀS LEIS DO PAÍS, DISSO DECORRENDO A CONSTITUCIONALIDADE E CONSEQUENTE VALIDADE DO DEC-LEI Nº 427/69, QUE INSTITUI O REGISTRO OBRIGATÓRIO DA NOTA PROMISSÓRIA EM REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA, SOB PENA DE NULIDADE DO TÍTULO. SENDO O AVAL UM INSTITUTO DO DIREITO CAMBIÁRIO, INEXISTENTE SERÁ ELE SE RECONHECIDA A NULIDADE DO TÍTULO CAMBIAL A QUE FOI APOSTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO (RE 80004, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/1977, DJ 29-12-1977 PP-09433 EMENT VOL-01083-04 PP-00915 RTJ VOL-00083-03 PP-00809) – destaque nosso.

Todavia, o posicionamento anteriormente indicado restou alterado pelo C. Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do RE 466.343, no qual deduzida questão constitucional afeta à sapiência se ainda teria cabimento no sistema jurídico pátrio a prisão civil do depositário infiel.

A fim de que seja compreensível a controvérsia então debatida, importante ser ressaltado que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, apenas permite a prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel (Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel), o que motivou a edição de diversas leis materializando o encarceramento do inadimplente no contrato de depósito (ainda que, para tanto, houvesse a transmutação do negócio jurídico originariamente celebrado para contrato de depósito por mera ficção jurídica para fins de ser possível o emprego da prisão como meio coercitivo ao cumprimento da obrigação – cite-se, por exemplo, situação afeta à alienação fiduciária em garantia). Em conflito à norma constitucional, verifica-se que a República Federativa do Brasil é signatária do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), que expressamente aduz ser possível tão somente a prisão civil do devedor de alimentos.

Diante do conflito normativo relatado, a aplicação da então jurisprudência consolidada na C. Corte Suprema apontaria para solução no sentido de que, tendo o tratado internacional (ainda que de direitos humanos) mera força normativa de legislação ordinária, não haveria qualquer fundamento a permitir a conclusão de que seria defeso no país a prisão do depositário infiel (haja vista que sua possibilidade encontra-se plasmada no Texto Constitucional, que deve ser respeitado a teor do Princípio da Supremacia Constitucional).

Entretanto, revisitando o tema, inclusive ante a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, que introduziu o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, ao lado das disposições originalmente elencadas nos §§ 1º e 2º de mencionado preceito (§ 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais), entendeu por bem o C. Supremo Tribunal Federal adotar posicionamento segundo o qual, acaso o tratado internacional de direitos humanos não tenha sido aprovado nos mesmos moldes do que um Projeto de Emenda Constitucional (votação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros), hipótese em que teria força normativa equivalente à norma oriunda do Poder Constituinte Derivado Reformador, a norma de direito internacional com tal conteúdo possuiria status supralegal em decorrência da relevante matéria discutida e debatida no cenário internacional e que objeto de ratificação e de aprovação no país.

Tal novel tratamento conferido aos tratados internacionais de direitos humanos (não internacionalizados nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal) restou chancelado exatamente na apreciação da possibilidade de prisão do depositário infiel no contexto conflituoso anteriormente descrito (Texto Magno de 1988 X Pacto de São José da Costa Rica) quando da apreciação dos RE 466.343, restando reafirmado no julgamento do RE 349.703 – a propósito, seguem as ementas dos precedentes mencionados:

PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito (RE 466343, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RTJ VOL-00210-02 PP-00745 RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165) – destaque nosso.

PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão ‘depositário infiel’ insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (RE 349703, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-04 PP-00675) – destaque nosso.

Portanto, a partir de 03 de dezembro de 2008 (data de realização da sessão de julgamento dos recursos anteriormente transcritos) e ante o reconhecimento pelo C. Supremo Tribunal Federal da supralegalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (não aprovados com o quórum qualificado do § 3º do art. 5º da Constituição Federal), a visão tradicional do ordenamento jurídico materializada pela pirâmide normativa kelseniana (Constituição no topo; patamar intermediário das leis; e patamar subalterno dos atos infralegais) restou alterada pela introdução da faixa atinente a Tratados Internacionais de Direitos Humanos (exatamente entre o topo da pirâmide ocupada pela Constituição e o patamar das leis internas).

Dentro de tal contexto, a aferição de compatibilidade de uma lei editada pelo Parlamento, nos dias atuais, passa por dois estágios de verificação: (a) o primeiro deles em face da Constituição Federal tendo como base a ideia regente contida no Princípio da Supremacia da Constituição (cabendo ressaltar que, acaso a lei não esteja de acordo com o Texto Magno, padecerá de vício que a tornará inconstitucional, seja sob o aspecto formal, seja sob o aspecto material) e (b) o segundo deles à luz dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos cuja natureza jurídica seja supralegal (como ocorre, por exemplo, com o Pacto de São José da Costa Rica), sendo imperioso destacar que eventual incompatibilidade levará ao reconhecimento da existência de vício de inconvencionalidade.

A propósito, confira-se monografia intitulada “CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS: Novo Paradigma em sede de Controle de Constitucionalidade”, apresentada por Fernando Capello Calazans em 2009 junto ao Curso de Especialização em Direito Constitucional vinculado à Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, ao Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP e à Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – REDE LFG.

Portanto, atualmente o ato legislativo deve retirar seu fundamento de validade tanto da Constituição Federal (sendo, assim, compatível com ela, sob pena de ser inconstitucional) como dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos não introduzidos ao ordenamento jurídico sob o pálio do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal (porque hierarquicamente superior no contexto elucidativo da Pirâmide de Kelsen sob pena de ser inconvencional).

(b) Da submissão da Lei de Anistia (Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979) a juízo de validade levado a efeito tendo como base tanto a Constituição como Tratados Internacionais de Direitos Humanos

Firmadas as premissas teóricas anteriormente sustentadas, cumpre submeter a Lei de Anistia (Lei nº 6.683/1979) a juízo de validade tanto em face da Constituição Federal como dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

(b.1) Do juízo de validade da Lei de Anistia à luz da Constituição Federal de 1988. Conforme dito no início desse voto, o C. Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de analisar a Lei de Anistia quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Todavia, importante ser asseverado que referido precedente não teve o condão de exaurir o exame do alcance e da validade da anistia versada na Lei nº 6.683/1979 na justa medida em que resta pendente de enfretamento embargos de declaração nos quais se questiona a extensão material da anistia aos crimes de homicídio, de estupro e de tortura. Ademais, a C. Corte Suprema ainda deverá apreciar o mérito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 320 na qual se propugna a inaplicabilidade da Lei de Anistia aos crimes de grave violação de direitos humanos cometidos por agentes públicos.

Dentro de tal contexto, depreende-se que o decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal, no bojo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário (nos termos do art. 10, § 3º, da Lei nº 9.882/1999: A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público), não colmatou todas as possibilidades de enfrentamento do tema a permitir novas ponderações a incidir sobre a validade da Lei nº 6.683/1979.

Adentrando ao caso retratado nos autos e lançando mão da parte primeira deste voto que concluiu que “falsos ideológicos”, cometidos no contexto de um ataque sistemático e generalizado à população civil pelo aparato estatal existente no período ditatorial brasileiro, devem ser compreendidos como “crimes contra a humanidade”, nota-se que a denúncia ofertada nesta relação processual penal (ID 141455060 c.c. ID 141455059 – cota introdutória à denúncia) sustenta justamente, na linha do pugnado e do ainda pendente de deliberação nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental nºs 153 e 320, que os fatos tratar-se-iam de “crimes contra a humanidade”, insuscetíveis, assim, de anistia ou de prescrição, bem como protesta contra a validade da Lei nº 6.683/1979 por caracterizar-se como hipótese de autoanistia (privilegiando aqueles que se encontravam no Poder) sem se descurar da mácula aos princípios da dignidade da pessoa humana e republicano (dentre outros), que possuem densidade normativa tal a permitir que se recaia juízo de valor sobre suas previsões.

Desta feita, sob o enfoque ora em comento, qual seja, da validade da Lei de Anistia à luz da Constituição Federal de 1988, nota-se que o tema não restou inteiramente enfrentado pelo C. Supremo Tribunal Federal, de modo que a deliberação que vier a ser tomada neste expediente não possui o condão de ofender ou de desafiar o que restou sufragado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153.

(b.2) Do juízo de validade da Lei de Anistia à luz da Constituição de 1967 (então vigente quando da edição do ato normativo em exame). A Constituição de 1967 (então em vigor quando da edição da Lei nº 6.683/1979) trazia, em seu art. 150, um rol de direitos e de garantias fundamentais que serviam para proteger o cidadão da atuação estatal, objetivando a imposição de limites na atuação dos Poderes como cláusula inquebrantável de intangibilidade do ser humano como corolário da dignidade da pessoa humana – a propósito, de rigor a transcrição de alguns dos parágrafos do indicado art. 150 (vez que pertinentes ao desvendo do caso ora em julgamento):

§ 11 – Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta.

§ 12 – Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal.

§ 13 – Nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. A lei regulará a individualização da pena.

§ 14 – Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário.

§ 15 – A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção.

O § 35 do art. 150 da Constituição de 1967 ainda previa a possibilidade de ampliação do rol de direitos fundamentais por meio da inclusão de outras garantias compatíveis com o regime e os princípios da ordem constitucional, o que tem o condão de denotar a importância da matéria (direitos e garantias fundamentais) e o grau de respeito que todos (inclusive o Estado) deveriam ter com o ser humano – a propósito: § 35 – A especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota.

Desta feita, verifica-se, na senda dos crimes praticados por agentes estatais contra a população civil valendo-se, para tanto, do aparato repressor institucionalizado no escopo de combater subversivos ao regime político-militar, nítida violação das garantias fundamentais acima transcritas porquanto os atos estatais levados a efeito mostraram-se como transgressores dos limites insculpidos na Ordem Constitucional vigente, cabendo destacar que era pressuposto que os representantes do Estado se portassem de modo a respeitar o direito posto.

Nessa ótica, já sob o enfoque da Carta de 1967, a única interpretação viável da Lei nº 6.683/1979, dentro do espírito republicano, da legalidade, do devido processo legal, da moralidade e, notadamente, da dignidade da pessoa humana, passa pela preservação do direito de punir as graves violações de direitos humanos cometidas por agentes públicos, tornando inadmissíveis a anistia, a prescrição ou qualquer outra medida extintiva da punibilidade que impeça a persecução penal, justamente porque a Constituição então em vigor ao tempo de edição da mencionada lei não se compaginava e nem tolerava a prática estatal de violência que se instaurou no decorrer do regime ditatorial.

Ressalte-se, outrossim, tendo como base o ora exposto, que, de fato, a Lei nº 6.683/1979 não garantiu impunidade imoderada, restringindo o alcance da anistia, conforme é possível ser inferido de seu art. 1º: É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). § 1º – Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política. § 2º – Excetuam-se dos benefícios da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal.

Como se nota do texto normativo acima transcrito, os crimes atingidos pela anistia deveriam ser aqueles qualificados como políticos, ou conexos com estes, assim entendidos os delitos de qualquer natureza praticados por motivação política. Desta feita, a disposição legal em tela não teve o condão de abranger graves violações de direitos humanos praticadas por agentes estatais (hipótese retratada nos autos), de modo que, até mesmo à luz do art. 1º em comento, possível o afastamento da causa extintiva da punibilidade (prescrição) reconhecida em 1º grau de jurisdição.

Vale observar, ademais, que, ao integrar a anistia à nova ordem jurídica que se avizinhava em decorrência do processo de abertura política, o art. 4º da Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, ratificou os limites da anistia mediante o emprego de expressão mais contida, referindo-se apenas a crimes políticos ou conexos – sem mencionar crimes de qualquer natureza – e, ao se reportar aos agentes estatais, vinculou o alcance do expediente apenas a atos de exceção, institucionais ou complementares – a propósito: É concedida anistia a todos os servidores públicos civis da Administração direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou complementares. § 1º É concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivação exclusivamente política, com base em outros diplomas legais.

Frente a tais considerações, agora tecidas tendo como base os preceitos insculpidos na Constituição de 1967 (então vigente ao tempo da edição da Lei nº 6.683/1979), o cometimento dos crimes levados a efeito pelo aparato institucional contra os opositores do regime prevalente naquele momento histórico vai de encontro com os direitos e as garantias deferidas ao cidadão, razão pela qual a anistia (e/ou qualquer outra causa extintiva de punibilidade) não pode ser compreendida a abarcar graves violações de direitos humanos (como, por exemplo, as ocorrentes no bojo do cometimento de crimes de homicídio, de lesão corporal, de tortura, de sequestro etc. praticados por agentes estatais contra dissidentes do regime militar, que acabaram sendo “maquiados” ou “acobertados” por falsas declarações de óbito ou de exames necroscópicos – caso dos autos).

(b.3) Do juízo de validade da Lei de Anistia à luz dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos – aplicação do entendimento que confere status supralegal a tais expedientes. Adentrando agora no juízo de validade que deve ser feito à Lei de Anistia tendo como base os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e partindo da premissa anteriormente estatuída de que referidos atos normativos possuem atualmente status de normas supralegais (entendimento sufragado pelo C. Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento dos RE’s 466.343 e 349.703), nota-se a ausência de compatibilidade da Lei nº 6.683/1979 com diversas Convenções afetas ao tema de Direitos Humanos, o que chancela sua inconvencionalidade no âmbito de aferição que tem por pressuposto a nova conformação da pirâmide normativa kelseniana.

Oportuna, para o fim a que ora se sustenta de inconvencionalidade da Lei de Anistia, a transcrição de parte do parecer ofertado pela Procuradoria-Geral da República na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 320, em 28 de agosto de 2014 (in http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=5102145&ipoApp=.pdf acessado em 08 de março de 2018), no qual se veicula minucioso apanhado de enunciações do Direito Internacional costumeiro destinadas à proteção dos Direitos Humanos em matéria de “crimes contra a humanidade”, primeiramente conceituando e estabelecendo competências para o julgamento desses crimes e posteriormente assentando a reprovabilidade de quaisquer obstáculos à punibilidade, inclusive a anistia ou a prescrição, a fim de demonstrar a cabal incompatibilidade do ato anistiador com os parâmetros internacionais incidentes na matéria:

(…) A reprovação jurídica internacional a tais condutas e a imprescritibilidade da ação penal a elas correspondente está evidenciada pelas seguintes provas do direito costumeiro cogente anterior: a) Carta do Tribunal Militar Internacional (1945); (54. Agreement for the Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis, and Charter of the International Military Tribunal. Londres, 8 ago. 1945. Disponível em: , acesso em 27 ago. 2014. O acordo estabelece a competência do tribunal para julgar crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, no art. 6(c): ‘nomeadamente, homicídio, extermínio, escravização, deportação e outros atos desumanos cometidos contra qualquer população civil, antes ou durante a guerra, ou perseguições baseadas em razões políticas, raciais ou religiosas na execução de ou em conexão com qualquer crime sujeito à jurisdição do Tribunal, estejam ou não em violação ao direito interno do país onde hajam sido perpetrados’) b) Lei do Conselho de Controle no 10 (1945); (55. Nuremberg Trials Final Report Appendix D: Control Council Law No. 10: Punishment of Persons Guilty of War Crimes, Crimes Against Peace and Against Humanity, art. II. Disponível em: < http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp >, acesso em 27 ago. 2014. Segundo o documento: ‘1. Cada um dos seguintes atos é reconhecido como crime: […] (c) Crimes contra a Humanidade. Atrocidades e crimes, incluindo mas não se limitando a homicídio, extermínio, escravização, deportação, prisão, tortura, estupro e outros atos desumanos cometidos contra qualquer população civil, ou persecução baseada em razões políticas, raciais ou religiosas, estejam ou não em violação ao direito interno do país onde hajam sido perpetrados. […]’) c) Princípios de Direito Internacional reconhecidos na Carta do Tribunal de Nuremberg e nos julgamentos do Tribunal, com comentários (International Law Commission, 1950); (56. Texto adotado pela Comissão de Direito Internacional e submetido à Assembleia Geral das Nações Unidas como parte do relatório da Comissão. O relatório foi publicado no Yearbook of the International Law Commission, 1950, v. II e está disponível em: < http://bit.ly/juri000l > ou , acesso em 27 ago. 2014. ‘Princípio VI – Os crimes doravante estabelecidos são puníveis como crimes segundo o Direito Internacional: (a) Crimes contra a paz: […]. (b) Crimes de guerra: […]. (c) Crimes contra a humanidade: Homicídio, extermínio, escravização, deportação e outros atos desumanos praticados contra qualquer população civil, ou perseguições baseadas em razões políticas, raciais ou religiosas, quando tais atos sejam praticados ou tais perseguições sejam cometidas na execução de ou em conexão com qualquer crime contra a paz ou qualquer crime de guerra. […] 124. De acordo com o artigo 6 (c) da Carta, a formulação acima caracteriza como crimes contra a humanidade homicídio, extermínio, escravização etc., cometidos contra ‘qualquer’ população civil. Isso significa que esses atos podem ser crimes contra a humanidade mesmo se forem cometidos pelo agente contra sua própria população.’) d) Relatório da Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas (ONU) (1954); (57. Report of the International Law Commission Covering the Work of its Sixth Session, 28 July 1954, Official Records of the General Assembly, Ninth Session, Supplement No. 9 (A/2693). Article 2, paragraph 11 (previously paragraph 10), disponível em < http://bit.ly/un000A > ou < http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_88.pdf >, acesso em 27 ago. 2014. Diz o comentário: “Comentário – O texto anteriormente aprovado pela Comissão dizia o que se segue: […]. Este texto correspondia em substância ao artigo 6, parágrafo (c), da Carta do Tribunal Militar Internacional em Nuremberg. Era, contudo, mais amplo em escopo do que dito parágrafo em dois aspectos: proibia também atos desumanos cometidos por motivos culturais e, ademais, caracterizava como crimes sob o Direito Internacional não apenas atos desumanos cometidos em conexão com crimes contra a paz ou crimes de guerra, conforme definidos naquela Carta, mas também tais atos cometidos em conexão com todas as outras infrações definidas no artigo 2 do anteprojeto de Código. A Comissão decidiu alargar o escopo do parágrafo de forma a tornar a punição dos atos enumerados no parágrafo independente de eles serem ou não cometidos em conexão com outras infrações definidas no anteprojeto de Código. Por outro lado, a fim de não caracterizar qualquer ato desumano cometido por um indivíduo privado como crime internacional, achou-se necessário dispor que tal ato constitui crime internacional apenas se cometido pelo indivíduo privado por instigação ou com a tolerância das autoridades de um Estado.) (…) f) Resolução 2202 (Assembleia Geral da ONU, 1966); (59. Disponível em < http://bit.ly/un000B > ou < http://www.un.org/documents/ga/res/21/ares21.htm >, acesso em 27 ago. 2014. O artigo 1 da resolução condena a política de apartheid praticada pelo governo da África do Sul como crime contra a humanidade.) g) Resolução 2338 (Assembleia Geral da ONU, 1967); (60. Disponível em < http://bit.ly/un000D > ou < http://www.un.org/documents/ga/res/22/ares22.htm >, acesso em 27 ago. 2014. A resolução ‘reconhece ser necessário e oportuno afirmar no direito internacional, por meio de uma convenção, o princípio segundo o qual não há prescrição penal para crimes de guerra e crimes contra a humanidade’ e recomenda que ‘nenhuma legislação ou outra medida seja tomada que possa ser prejudicial aos objetivos e propósitos de uma convenção sobre a inaplicabilidade de limitações legais a [persecução de] crimes de guerra e crimes contra a humanidade, na pendência da aprovação de uma convenção [sobre o assunto] pela Assembleia Geral’. h) Resolução 2583 (Assembleia Geral da ONU, 1969); (61. Disponível em < http://bit.ly/un000G > ou , acesso em 27 ago. 2014. A resolução convoca todos os Estados da comunidade internacional a adotar as medidas necessárias à completa investigação de crimes de guerra e crimes contra a humanidade, conforme definidos no art. I da Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, bem como à identificação, prisão, extradição e punição de todos os criminosos de guerra e pessoas culpadas por crimes contra a humanidade que ainda não tenham sido processadas ou punidas. i) Resolução 2712 (Assembleia Geral da ONU, 1970); (62. Disponível em < http://bit.ly/un000J > ou < http://www.un.org/documents/ga/res/25/ares25.htm >, acesso em 27 ago. 2014. A resolução lamenta que numerosas decisões aprovadas pelas Nações Unidas sobre a questão da punição de criminosos de guerra e de pessoas que cometeram crimes contra a humanidade ainda não estavam sendo totalmente cumpridas pelos Estados e expressa profunda preocupação com o fato de que, nas condições atuais, como resultado de guerras de agressão e políticas e práticas de racismo, apartheid, colonialismo e outras ideologias e práticas similares, crimes de guerra e crimes contra a humanidade estavam sendo cometidos em várias partes do mundo. A resolução também convoca os Estados que ainda não tenham aderido à Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade a observar estritamente as provisões da Resolução 2583 da Assembleia Geral da ONU. (…) k) Princípios de Cooperação Internacional na identificação, prisão, extradição e punição de pessoas condenadas por crimes de guerra e crimes contra a humanidade (Resolução 3074 da Assembleia Geral da ONU, 1973). (64 ONU. Princípios de Cooperação Internacional na Identificação, Prisão, Extradição e Punição de Pessoas Culpadas por Crimes de Guerra e Crimes Contra a Humanidade. Aprovados pela Resolução 3074 da Assembleia Geral em 3 de dezembro de 1973. Estabelece o Princípio 1: Crimes de guerra e crimes contra a humanidade, onde quer que sejam cometidos, devem estar sujeitos a investigação, e as pessoas contra as quais haja prova de que tenham cometido tais crimes devem estar sujeitas a localização, prisão, julgamento e, se julgadas culpadas, a punição.’ Disponível em < http://bit.ly/un000M > ou < http://www.un.org/documents/ga/res/28/ares28.htm >, acesso em 27 ago. 2014.) (…) Na Convenção das Nações Unidas sobre a Imprescritibilidade de Crimes de Guerra e de Crimes contra a Humanidade (1968), (65 Aprovada pela Assembleia Geral da ONU por meio da Resolução 2391 (XXIII), de 26 de novembro de 1968. Entrou em vigor no direito internacional em 11 de novembro de 1970. Disponível em < http://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/warcrimes.pdf >, acesso em 27 ago. 2014.) a imprescritibilidade estende-se aos ‘crimes contra a humanidade, cometidos em tempo de guerra ou em tempo de paz e definidos como tais no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas Resoluções no 3 e 95 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946’. Nota-se, sobretudo a partir dos trabalhos da Comissão de Direito Internacional da ONU da década de 1950 e das resoluções de sua Assembleia Geral em meados dos anos 1960, crescente tendência de dispensar o elemento contextual ‘guerra’ na definição dos crimes contra a humanidade. Especificamente o uso da expressão ‘desaparecimento forçado de pessoas’ difundiu-se no plano internacional a partir de milhares de casos de sequestro, homicídio e ocultação de cadáver de militantes políticos contrários a regimes ditatoriais instalados na América Latina. Um dos primeiros registros internacionais desse nomen juris está na Resolução 33/173, da Assembleia Geral das Nações Unidas (de 20 de dezembro de 1978), sobre pessoas desaparecidas. (66. Disponível em , acesso em 27 ago. 2014.) A resolução, editada um ano antes da lei brasileira de anistia, convoca os Estados a: a) dedicar recursos apropriados à busca de pessoas desaparecidas e à investigação rápida e imparcial dos fatos; b) assegurar que agentes policiais e de segurança e suas organizações sejam passíveis de total responsabilização (fully accountable) pelos atos realizados no exercício de suas funções e especialmente por abusos que possam ter causado o desaparecimento forçado de pessoas e outras violações a direitos humanos; c) assegurar que os direitos humanos de todas as pessoas, inclusive aquelas submetidas a qualquer forma de detenção ou aprisionamento, sejam totalmente respeitados. (…) – destaque nosso.

Diante destes imperativos éticos e humanitários previstos no Direito Internacional – coerentes, aliás, com as garantias fundamentais da ordem constitucional brasileira então vigente (nos termos do art. 150, § 35, da Constituição de 1967), não prosperam ilações no sentido de que a República Federativa do Brasil somente restou obrigada a observar tais preceitos a partir da subscrição dos respectivos pactos internacionais.

Na realidade, o fato de apenas após a redemocratização o Brasil ter aderido a tratados que exigem a punibilidade de crimes de lesa-humanidade (como o Estatuto de Roma, instituidor do Tribunal Penal Internacional, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos) não significa que até então estava o país autorizado a anistiar ou a tolerar a prescrição de crimes atrozes, declinando da dignidade da pessoa humana, que já encontrava previsão como valor constitucional no âmbito da Ordem Econômica e Social da Constituição de 1967 (art. 157, II: A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: (…) II – valorização do trabalho como condição da dignidade humana (…)).

Nesse contexto, cumpre trazer à baila novamente o precedente firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 349.703 (Rel. Min. CARLOS BRITTO, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-04 PP-00675), oportunidade em que restou assentado que a compatibilidade exigida do ordenamento interno com Tratados Internacionais de Direitos Humanos deve ocorrer ainda que a norma interna tenha sido editada quando não existente ou não aprovada a convenção – em outras palavras, (…) o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão (…) – destaque nosso.

Assim, de acordo com o precedente em comento, que analisou, conforme dito anteriormente, a possibilidade de prisão civil do depositário infiel de acordo com o Decreto-Lei nº 911/1969 à luz do Pacto de São José da Costa Rica, depreende-se ser indiferente que a sobrevinda de normativa internacional tenha ocorrido muitos anos após a edição do diploma interno – mesmo diante da questão temporal em comento, ainda assim a lei interna anterior deverá ser analisada com base no Tratado Internacional de Direitos Humanos editado em momento futuro, o que sufraga o juízo de valor que se está a realizar da Lei de Anistia com base no status supralegal de Tratado Internacional de Direitos Humanos que somente veio ao cenário internacional em momento ulterior.

E é justamente em razão da incompatibilidade dos preceitos elencados na Lei de Anistia brasileira em face do Pacto de São José da Costa Rica que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no julgamento do caso Gomes Lund (“Guerrilha do Araguaia”), fixou a responsabilidade do Estado Brasileiro em promover a persecução penal contra os acusados de graves violações de Direitos Humanos durante a ditadura militar brasileira. Colhe-se do estabelecido pela Corte em tela quando da exaração de sua r. decisão:

(…) 3. As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil. (…) 9. O Estado deve conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei preveja, em conformidade com o estabelecido nos parágrafos 256 e 257 da presente Sentença (…).

Em julgamento realizado em 04 de julho de 2018, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao apreciar caso em que envolvida a morte do jornalista Vladimir Herzog encontrado falecido nas dependências do Destacamento de Operações de Informações do Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI), novamente asseverou que a República Federativa do Brasil tem o dever, de acordo com as normas internacionais de Direitos Humanos, de identificar e de punir os responsáveis pelo passamento – muito pertinente a transcrição de excerto extraído da r. decisão então proferida:

(…) A Corte julga oportuno recordar que a obrigação de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo a qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda). Como já salientou esta Corte, e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais (…).

E, nesse contexto, em cumprimento às determinações da Corte Interamericana (que remontam a 2010 – Caso Gomes Lund – “Guerrilha do Araguaia”), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL promoveu o ajuizamento de Ações Penais referentes aos crimes praticados por agentes estatais no contexto do regime militar, sendo uma delas a que está ora sendo objeto deste voto.

Portanto, levando em consideração a submissão da Lei de Anistia ao controle de convencionalidade (a teor do anteriormente exposto), bem como o reconhecimento de responsabilidade do Estado brasileiro em promover a persecução penal contra os acusados de graves violações de Direitos Humanos durante a ditadura militar brasileira, mostra-se imperativo assentar que o respeito aos Direitos Humanos deve ser considerado como norma cogente e inafastável do Direito Internacional, respeito este do qual o Estado brasileiro não poderia dispor, seja por ato de vontade (anistia), seja por inércia (prescrição), sob pena de subverter sua própria Ordem Constitucional ou os Tratados e as Convenções Internacionais assinados em matéria de Direitos Humanos.

(c) Algumas outras considerações acerca da Lei de Anistia. Consulta aos apontamentos relativos ao processo legislativo que ensejou a aprovação da Lei nº 6.683/1979 dá conta de que o ato legislativo em tela foi aprovado por 50,61% dos votos então proferidos, vale dizer, 206 parlamentares vinculados ao então partido da situação – ARENA – manifestaram-se favoravelmente à sua aprovação ao passo que 201 membros do MDB externaram posicionamento no sentido do refutamento de seu texto – portanto, a aprovação da Lei de Anistia decorreu de apertadíssima maioria, que se refletia apenas em 05 votos. Cumpre salientar, ademais, que o Congresso Nacional daquele contexto era formado por membros eleitos e por membros não eleitos (estes indicados por um colégio eleitoral no qual a ARENA – partido da situação, frise-se – era o predominante).

Desta forma, mostra-se falacioso o argumento propalado segundo o qual a Lei de Anistia teria sido um bem costurado “acordo social” manifestado pela sociedade da época no sentido de apaziguar os ânimos e permitir que o país caminhasse para uma abertura política tranquila. Na realidade, referida Lei decorreu de uma diminuta margem de aprovação em um contexto em que os parlamentares envolvidos no processo legislativo não representavam efetivamente a sociedade brasileira na justa medida em que parcelas daqueles cargos estavam sendo ocupados por pessoas indicadas pelo próprio regime militar, razão pela qual não se pode concluir no sentido de que houve um debate social acerca da necessidade de aprovação de uma Lei de Anistia nem que a Lei em si é fruto da vontade soberanamente manifestada pelo povo brasileiro.

Sem prejuízo do exposto, importante ser rememorado que o poder de legislar, de cunho eminentemente constitucional, nunca pode (o que prevalece até os dias atuais) ser exercido de maneira abusiva ou imoderada sob pena de afronta ao devido processo legal legislativo substancial (ou substantive due process of law) manifestado em mácula a postulados inerentes à razoabilidade e à proporcionalidade. Isso porque o exercício de atividade legiferante deve respeitar preceitos fundamentais (razoabilidade e proporcionalidade) que se baseiam em diretrizes que vedam os excessos normativos ou que imponham irrazoáveis consequências aos particulares ou ao Poder Público.

Importante ser dito que o C. Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de analisar a aplicação do devido processo legal legislativo substancial em face de ato emanado do Poder Legislativo que impunha restrições destinadas a compelir pessoa jurídica inadimplente a pagar tributo e que culminavam, quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício pela empresa devedora de atividade econômica lícita, tendo assentado entendimento no sentido de ser desautorizada a discricionariedade legislativa empregada pois relevadora de um caráter abusivo – a propósito:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIOINADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF) – RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITALIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW’ – IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 – RTJ 173/807-808 – RTJ 178/22-24) – O PODER DE TRIBUTAR – QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE – ‘NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR’ (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132) – A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE – A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO ‘ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE’ – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (…) Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.) (…) (ARE-AgR 915424, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, data de publicação DJE 30/11/2015) – destaque nosso.

Ressalte-se que o Eminente Ministro Relator do ARE-AgR 915424 (cuja ementa encontra-se transcrita acima) trouxe à colação, em seu voto, importante paradigma estabelecido pelo próprio Tribunal Pleno da C. Corte Suprema acerca do reconhecimento do abuso do poder de legislar:

(…) O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do ‘substantive due process of law’ – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador (…) (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).

No contexto ora em comento, vislumbra-se que a Lei da Anistia ofende frontalmente o substantive due process of law pois corporifica abuso do poder de legislar (analisado à luz da proporcionalidade e da razoabilidade) ao tentar “apagar” juridicamente as consequências de “crimes de lesa-humanidade” que violam garantias fundamentais presentes na Constituição de 1967 (vigente ao tempo da edição da Lei nº 6.683/1979), na Constituição de 1988 (com a qual a Lei nº 6.683/1979 deve ser compatível para que ocorra o fenômeno da recepção) e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados e internalizados pela República Federativa do Brasil (cuja compatibilidade com a Lei nº 6.683/1979 pode ser levada a efeito conforme já decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal e mencionado ao longo deste voto).

Em outras palavras, as garantias fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana seriam inócuas acaso fosse permitido ao próprio detentor de parcela do Poder popular (referência ao Poder Legislativo) livrar os agentes estatais das consequências decorrentes do seu desrespeito. Por princípio, exige-se sempre que o Estado Constitucional submeta-se ao conjunto de limites estabelecido pelo Poder Constituinte Originário (congregador da vontade soberana popular) dentro dos critérios de legalidade, de razoabilidade e de proporcionalidade, observando, inclusive na edição de leis, o chamado devido processo legal substantivo.

(d) CONCLUSÃO: possibilidade de reconhecimento da punibilidade de agentes estatais por “crimes de lesa-humanidade” cometidos durante a vigência do último período de exceção no Brasil.

Por todos os argumentos anteriormente tecidos, nota-se que a punibilidade em relação aos “crimes de lesa-humanidade” cometidos por agentes estatais durante a vigência do último período de exceção no Brasil não foi atingida pela anistia proclamada pela Lei nº 6.683/1979, não havendo fundamento, no Estado de Direito, para a legitimação da anistia (quer no passado, quer no presente, quer no futuro), e sequer pela fluência dos anos (inércia estatal manifestada pelo advento da prescrição da pretensão punitiva). Consigne-se, por oportuno, que o entendimento anteriormente declinado não se compagina com ilações de que determinadas vidas seriam mais importantes do que outras – na realidade, a persecução penal estatal deve ter por objeto tanto as graves violações de Direitos Humanos levadas a efeito por agentes do Poder Público quanto àquelas perpetradas por terceiros que se mostravam contrários ideologicamente com o então regime em vigor.

Dentro de tal contexto, mostra-se de rigor o provimento do Recurso em Sentido Estrito manejado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para o desiderato de afastar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva sufragada pelo magistrado monocrático e, como consequência, determinar o retorno do feito ao 1º grau de jurisdição para que tenha continuidade o juízo de admissibilidade da exordial acusatória então ofertada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para o desiderato de afastar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva sufragada pelo magistrado monocrático e, como consequência, determinar o retorno do feito ao 1º grau de jurisdição para que tenha continuidade o juízo de admissibilidade da exordial acusatória então ofertada, nos termos anteriormente expendidos.

Íntegra do acórdão

Processo 5001756-20.2020.4.03.6181

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