Diarista rural com histórico de neoplasia maligna tem direito a benefício assistencial

JF

Para TRF3, laudos confirmam que autora preenche requisitos legais 

O desembargador federal Sérgio Nascimento, da Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), determinou ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) conceder o Benefício de Prestação Continuada (BPC) a uma diarista rural com histórico de câncer.  

Para o magistrado, laudos médico e social confirmaram que a autora preenche o requisito da deficiência e de hipossuficiência econômica. 

Perícia médica realizada em novembro de 2020 atestou que a autora teve câncer na perna, foi submetida à cirurgia, quimioterapia, segue em alta da doença há dois anos e relata dor. O perito concluiu pela capacidade para o trabalho. 

No entanto, ao analisar o caso no TRF3, o relator do processo entendeu que ficou configurada a incapacidade laborativa. “Trata-se de trabalhadora braçal, com ensino fundamental incompleto, contando com 59 anos de idade, portadora de hipertensão arterial, diabetes mellitus, com passado de neoplasia maligna”, pontuou.  

A Justiça Estadual de Itararé/SP, em competência delegada, havia julgado o pedido improcedente por não ficar demonstrada a condição de deficiência. A autora recorreu ao TRF3, pedindo a realização de nova perícia e a concessão do benefício. 

O desembargador federal destacou que a autora da ação apresentou atestado médico de 2018, com informações de que seguia em acompanhamento de câncer de perna direita, além de apresentar dores intensas no membro, dificultando os atos da vida diária. 

“Entendo que a prova coletada é suficiente. Há que se reconhecer que as limitações apresentadas autorizam a concessão do benefício assistencial, caso preencha o requisito socioeconômico”, frisou 

No estudo social, feito em outubro de 2020, constou que o núcleo familiar da mulher era formado por ela; pelo marido, trabalhador rural diarista; e pelo filho, que está desempregado. A subsistência era provida com a renda da atividade do esposo, no valor aproximado de R$ 600 por mês. A família recebia auxílio emergencial do governo federal e usava para complementar a alimentação. 

“Portanto, o conjunto probatório existente nos autos demonstra a hipossuficiência econômica”, concluiu o magistrado. 

O recurso ficou assim decidido:

D  E  C  I  S  Ã O

Vistos,

Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido objetivando a concessão do benefício de prestação continuada. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado dado à causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC, observando-se o disposto no art. 98, §3º do CPC.

A parte autora apela arguindo, em preliminar, cerceamento de defesa, ante a necessidade de realização de nova perícia. No mérito, pugna pela concessão do benefício de prestação continuada.

Sem contrarrazões.

O i. representante do Ministério Público Federal opinou pela conversão do feito em diligência para realização de nova perícia.

Após breve relatório, passo a decidir.

Nos termos do art. 1011 do CPC, recebo a apelação da parte autora.

Da decisão monocrática

De início, ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.

Ademais, estabelece a Súmula nº 568 do STJ:

O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016).

Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente.

Da preliminar

A matéria deduzida pela parte autora em preliminar, bem como em  parecer do d. Parquet Federal será analisada juntamente com o mérito.

Do mérito

O benefício pretendido pela parte autora está previsto no artigo 203, V, da Constituição da República, que dispõe:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivo:

(…)

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A regulamentação legislativa do dispositivo constitucional restou materializada com o advento da Lei 8.742/93, que dispõe na redação atualizada do caput do seu artigo 20:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Assim, para fazer jus ao amparo constitucional, o postulante deve ser portador de deficiência ou ser idoso (65 anos ou mais) e ser incapaz de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

Quanto ao requisito relativo à deficiência, a Lei 8.742/93, que regulamentou a concessão do dispositivo constitucional acima, dispunha no § 2º do seu artigo 20, em sua redação original:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

(…)                                       

  • 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

Nesse ponto, cumpre salientar que o texto constitucional garante o pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência, sem exigir, como fez a norma regulamentadora, em sua redação original, a existência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho.

Nota-se, portanto, que ao definir os contornos da expressão pessoa portadora de deficiência constante do dispositivo constitucional, a norma infraconstitucional reduziu a sua abrangência, limitando o seu alcance aos casos em que a deficiência é geradora de incapacidade laborativa.

Todavia, observa-se que, em 10.07.2008, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo 186/2008, aprovando, pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e conferindo à referida Convenção status normativo equivalente ao das emendas constitucionais.

A Convenção, aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, já no seu Artigo 1, cuidou de tratar do conceito de “pessoa com deficiência”, definição ora constitucionalizada pela adoção do rito do artigo 5º, § 3º, da Carta, a saber:

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

Em coerência à alteração promovida em sede constitucional, o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, viria a ser alterado pela Lei 12.470/11, passando a reproduzir em seu texto a definição de “pessoa com deficiência” constante da norma superior. Dispõe a LOAS, em sua redação atualizada:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

(…)

  • 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).

Não há dúvida, portanto, de que o conceito de ‘deficiência’ atualmente albergado é mais extenso do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade.

 Coerente com esta nova definição de ‘deficiência’ para fins de concessão do benefício constitucional, a mencionada Lei 12.470/11 acrescentou à Lei 8.742/93 o artigo 21-A, com a seguinte redação:

Art. 21-A. O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

 

  • 1o Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão previsto no caput do art. 21.

Verifica-se, portanto, que a legislação ordinária, em deferência às alterações promovidas em sede constitucional, não apenas deixou de identificar os conceitos de ‘incapacidade laborativa’ e ‘deficiência’, como passou a autorizar expressamente que a pessoa com deficiência elegível à concessão do amparo assistencial venha a exercer atividade laborativa – seja como empregada, seja como microempreendedora – sem que tenha sua condição descaracterizada pelo trabalho, ressalvada tão somente a suspensão do benefício enquanto este for exercido.

Observados estes parâmetros para a aferição da deficiência, no caso dos autos, a perícia médica realizada em 30.11.2020, atesta que a autora, nascida em 08.11.1961, com ensino fundamental incompleto, trabalhadora rural e como “margarida” na prefeitura, apresentou quadro de lesão em perna direita, com início dos sintomas em 2007, com diagnóstico de câncer na perna, tendo sido submetida à cirurgia e posterior quimioterapia, sendo que há dois anos seguia em alta da doença e sem sinais de recidiva, referindo sentir dor. É portadora, também, de hipertensão arterial e diabetes. O perito concluiu pela ausência de incapacidade laborativa.

Em que pese a conclusão negativa da perícia, entendo que se configura a incapacidade laborativa, tratando-se de trabalhadora braçal, com ensino fundamental incompleto, contando com 59 anos de idade, portadora de hipertensão arterial, diabetes melitus, com passado de neoplasia maligna.

Destaco o atestado médico juntado aos autos, firmado por profissional da rede pública de saúde, em 27.03.2018, dando conta de que a autora seguia em acompanhamento após alta de neoplasia de perna direita, apresentando dores intensas no membro afetado, dificultando e limitando os atos da vida diária.

Nesse sentido, entendo que a prova coletada é suficiente ao deslinde da matéria, não sendo necessária a conversão do feito em diligência para realização de nova perícia.

Há que se reconhecer que as limitações apresentadas pela parte autora autorizam a concessão do benefício assistencial, caso preencha o requisito socioeconômico, haja vista possuir ‘impedimentos de longo prazo’, com potencialidade para ‘obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas.

No que toca ao requisito socioeconômico, cumpre observar que o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 estabeleceu para a sua aferição o critério de renda familiar per capita, observado o limite de um quarto do salário mínimo, que restou mantido na redação dada pela Lei 12.435/11, acima transcrita.

A questão relativa à constitucionalidade do critério de renda per capita não excedente a um quarto do salário mínimo para que se considerasse o idoso ou pessoa com deficiência aptos à concessão do benefício assistencial, foi analisada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF), a qual foi julgada improcedente, por acórdão que recebeu a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

(STF. ADI 1.232-DF. Rel. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim. J. 27.08.98; D.J. 01.06.2001).

Todavia, conquanto reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20, da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelecia situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impedia o exame de situações subjetivas tendentes a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Tal interpretação seria consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça em recurso especial julgado pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (STJ – REsp. 1.112.557-MG; Terceira Seção; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 28.10.2009; DJ 20.11.2009).

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade dos postulantes ao benefício assistencial e o entendimento assentado por ocasião do julgamento da ADI 1.232-DF levaria a Corte Suprema a voltar ao enfrentamento da questão, após o reconhecimento da existência da sua repercussão geral, no âmbito da Reclamação 4374 – PE, julgada em 18.04.2013.

Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que “ao longo de vários anos desde a sua promulgação, o §3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalização”. Com efeito, as significativas alterações no contexto socioeconômico desde então e o reflexo destas nas políticas públicas de assistência social, teriam criado um distanciamento entre os critérios para aferição da miserabilidade previstos na Lei 8.742/93 e aqueles constantes no sistema de proteção social que veio a se consolidar. Verifique-se:

Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. (…)

  1. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993.

(…)

Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

  1. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.
  2. Reclamação constitucional julgada improcedente.

(Rcl 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.04.2013, DJe-173 03.09.2013).

Destarte, é de se reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza dos males que a assolam, do seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades. Não há, pois, que se enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

No caso dos autos, o estudo social realizado em 29.10.2020, atesta que o núcleo familiar da autora é formado por ela, Maria Rita Cruz Camargo, 59 anos de idade, ensino primário, trabalhadora doméstica, diarista inativa, seu marido, Carlos Camargo, 62 anos de idade, ensino primário, trabalhador rural diarista, e seu filho, Valdir Aparecido Camargo, 31 anos de idade, ensino médio completo, desempregado. A subsistência da família era provida com a renda obtida com o trabalho rural diarista exercido pelo senhor Carlos, no valor aproximado de R$ 600,00 (seiscentos reais) mensais, sendo a renda per capita de R$200,00 (duzentos reais). A família estava recebendo o auxílio emergencial do Governo Federal e usava esse recurso para complementar a alimentação. Residiam  em casa própria; edificada em alvenaria, com telhado de fibrocimento, sem forro e piso de cacos de cerâmica, em bom estado de higiene e organização, guarnecida por móveis básicos, simples e em boas condições de uso e conservação. A autora ressaltou que não conseguiu mais laborar após o diagnóstico da neoplasia e o agravamento de outros problemas já existentes, padecendo de fortes dores na perna e  corpo.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos, demonstra que a autora preenche o requisito referente à deficiência e comprovou sua hipossuficiência econômica, fazendo jus à concessão do benefício assistencial.

O termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data do presente julgamento, ocasião em que reconhecidos os pressupostos para sua concessão.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009, estes devidos 45 dias após a data da publicação da sentença.

Honorários advocatícios arbitrados  em R$ 3.000,00 (três mil reais), eis que de acordo com o entendimento desta Turma.

Diante do exposto, nos termos do art.  932 do CPC, rejeito a preliminar arguida pela parte autora e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente seu pedido e condenar o réu a conceder-lhe o benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo, a partir da data do presente julgamento. Honorários advocatícios arbitrados na forma retroexplicitada.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado a parte autora, Mara Rita Cruz Camargo, o benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo, a contar da data do presente julgamento, com renda mensal inicial – RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o “caput” do artigo 497 do CPC.

Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem.

 

Intimem-se.

Assim, o relator determinou ao INSS conceder o BPC a partir de 25/8/2021, data do julgamento que reconheceu o direito ao benefício. 

Apelação Cível 5131933-30.2021.4.03.9999 

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