Não incide IRRF na transferência de cotas de fundos de investimento do espólio para o cônjuge

JF

Para Quarta Turma, sucessão causa mortis não pode ser considerada como resgate para efeitos de cobrança tributária

Não incide Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) na transferência de cotas de fundos de investimento do espólio para a titularidade do cônjuge. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) deu provimento ao recurso de uma mulher e afastou a incidência do tributo na transferência de aplicações financeiras que eram do marido.

Para o colegiado, não se pode admitir que a sucessão causa mortis seja considerada como resgate para cobrança do imposto.

Conforme os autos, a viúva havia formalizado a transferência das cotas do marido pelo valor de custo de aquisição, após a homologação da partilha. Diante da situação, a autora foi informada pelas instituições financeiras de que haveria retenção do IRRF em razão da sucessão por morte, com base na legislação e normas da Receita Federal.

A mulher, então, ingressou com mandado de segurança na Justiça Federal defendendo não caber a incidência do imposto por não existir renda no momento da sucessão. Alegou também que a Lei nº 9.532/97 permite ao inventariante deliberar sobre a transmissão sucessória pelo custo de aquisição ou de mercado.

Já a União argumentou que a própria Lei 9.532/1997 possibilita a escolha do valor pelo qual serão transferidas as aplicações do falecido, com apuração de imposto de renda sobre ganho de capital, apenas se for feita a opção por valor superior ao que constou na declaração. Sustentou ainda que o artigo 65 da Lei nº 8.981/1995 obriga, ao mesmo tempo, a retenção de IR na fonte incidente sobre eventual rendimento financeiro da aplicação.

Ao analisar o caso no TRF3, a relatora do processo, desembargadora federal Mônica, Nobre, frisou que, pelo princípio da legalidade estrita, a exigência de tributos deve ser alicerçada em lei, não se admitindo a imposição de impostos decorrentes de ficções, presunções ou indícios.

“Não basta que os tributos tenham seus fatos geradores descritos de forma genérica, sendo necessário que a lei defina?todos os aspectos relevantes para que se determine quem terá que pagar, quanto, quando e a quem”, declarou.

Para a magistrada, a sucessão causa mortis não pode ser considerada um resgate para os efeitos de cobrança tributária. Segundo ela, o caso admite que os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus, conforme previsto na Lei 9.532/97.

“O fato gerador de tributo deve ter seu desenho muito bem delimitado por lei em sentido formal, não se podendo alargar o termo ‘resgate’ para abarcar o caso em análise. Na herança, o herdeiro continua nas relações patrimoniais do de cujus, substituindo-o em suas relações jurídicas, não se podendo criar, a princípio, uma ficção jurídica de resgate e recompra. Pode-se dizer que há uma continuidade no exercício de direitos”, concluiu.

O recurso ficou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DE COTAS. SUCESSÃO CAUSA MORTIS. ILEGALIDADE ADI Nº 13/07. APELAÇÃO PROVIDA.

– Pelo princípio da legalidade estrita, também conhecido como tipicidade fechada, a exação de tributos deve ser alicerçada em lei, não se admitindo a imposição de impostos decorrentes de ficções, presunções ou indícios. Nesse sentido militam os Arts. 150, inciso I, da Constituição Federal e 97 e 104 do Código Tributário Nacional. Ademais, não basta que os tributos tenham seus fatos geradores descritos de forma genérica, sendo necessário que a lei defina in abstracto todos os aspectos relevantes para que se determine quem terá que pagar, quanto, quando e a quem. Reiterada Jurisprudência.

– A tributação dos fundos de investimento varia de acordo com o tipo de condomínio em questão. Os fundos de ações, descritos na IN/RFB nº 1.022/10 e Instrução CVM nº 409/04 como aqueles formados por mais de 67% do capital investido nesses ativos, têm o momento de sua cobrança determinada pelo Art 28, 6º da Lei nº 9.532/ 1997, e pelo Artigo 744 do Decreto 3.000/99.

– Anote-se que foi por meio da MP nº 2.189-49/01 que se reduziu a razão mínima de investimento em ações de 80 para 67%. Fato é que os dispositivos legais transcritos deixam claro que os rendimentos auferidos pelos investidores estarão sujeitos à tributação pelo IRF somente quando do resgate das quotas. Exclui-se, portanto, esse tipo de investimento da sistemática de cobrança pelo “come-quotas” ou de qualquer outra sistemática.

– Os fundos de investimento abertos, como no caso em análise, são aqueles em que, embora se permita o resgate de quotas a todo tempo, bem como a entrada de novos investidores, não se admite e cessão das quotas, a não ser em casos especiais, como, por exemplo, a sucessão.

– Assim, não vejo como se admitir que a sucessão causa mortis seja considerada um resgate para os efeitos de cobrança tributária, incidindo ao caso a previsão contida no art. 23 da Lei nº 9.532/97, cujo dispositivo da norma reza: Art. 23. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador.

– O fato gerador de tributo deve ter seu desenho muito bem delimitado por lei em sentido formal, não se podendo alargar o termo “resgate” para abarcar o caso em análise. No caso de herança, o herdeiro continua nas relações patrimoniais do de cujos, substituindo-o em suas relações jurídicas, não se podendo criar, a princípio, uma ficção jurídica de resgate e recompra. Pode-se dizer que há uma continuidade no exercício de direitos.

– O ADI nº 13 da RFB, de 18 de julho de 2007, porém, deu entendimento diverso, pelo qual também na sucessão causa mortis o IRF seria devido.

– O Ato Declaratório, sendo fonte secundária, não tem o condão de criar hipóteses de incidência diversas daquelas previstas em lei. Tampouco deve alarga-las ou diminuí-las, a ponto de alterar o efeito de norma existente. Como o próprio nome indica, este tipo de fonte deve tão-somente buscar tornar a aplicação das normas mais claras.

– Deve ser provida a apelação autoral, para reformar a sentença a quo, julgar procedente o pedido e conceder a ordem, à finalidade de afastar a incidência do IRPF no momento da transferência das cotas dos fundos de investimento do espólio em questão à titularidade da impetrante.

– Apelação provida, para reformar a sentença a quo, julgar procedente o pedido e conceder a ordem mandamental.

Apelação Cível 5012411-08.2017.4.03.6100

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