Associação para o tráfico não impede progressão mais benéfica para mães, decide Quinta Turma

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A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), entendeu pela impossibilidade de extensão do conceito de organização criminosa e manteve a progressão especial de regime de pena concedida a uma condenada que tem filho menor de 12 anos. A relatoria foi do ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

O colegiado negou provimento a recurso do Ministério Público Federal (MPF) contra decisão que garantiu à mulher, condenada pelo crime de associação para o tráfico de drogas, o direito à prisão domiciliar com base na progressão especial prevista no artigo 112, parágrafo 3°, da Lei de Execução Penal (LEP).

O MPF alegou que o crime de associação para o tráfico seria equiparado ao de organização criminosa, só não incidindo a Lei 12.850/2013, mas a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), em razão do princípio da especialidade. Dessa forma, a condenada não teria direito ao benefício da progressão especial, que permite à mulher gestante, ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, a mudança de regime após o cumprimento de um oitavo da pena no regime anterior, desde que – entre outras condições – ela não tenha integrado organização criminosa.

O MPF invocou precedentes do STJ que equipararam a associação para o tráfico à organização criminosa, para fins de progressão do regime penal.

Respeito ao princípio da taxatividade

Em seu voto, o relator destacou que os crimes de organização criminosa e de associação para o tráfico têm definições legais diferentes, devendo-se respeitar o princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu (in malam partem).

Segundo o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 12.580/2013, organização criminosa é a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informal, com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Por sua vez, a associação para o tráfico de drogas, cuja tipificação se encontra no artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006, é a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 da mesma lei.

O ministro ressaltou que, no caso em julgamento, a condenação foi pelo crime de associação para o tráfico – o que não impede, por si só, a concessão do benefício da progressão especial, já que o artigo 112, parágrafo 3º, inciso V, da LEP faz referência a “organização criminosa”. Para o magistrado, a interpretação desse dispositivo deve ser restritiva, de modo que só há organização criminosa na hipótese de condenação nos termos da Lei 12.850/2013.

Reynaldo Soares da Fonseca reconheceu que o STJ tem precedentes na linha defendida pelo MPF, mas essas decisões não têm sido confirmadas pelo STF, o qual, recentemente, no HC 200.630, declarou que o crime de organização criminosa tem definição autônoma e limites próprios, não sendo intercambiável com a associação para o tráfico nem com a associação criminosa descrita no artigo 288 do Código Penal – confirmando a tese da interpretação não ampliativa do termo “organização criminosa”.

O recurso ficou assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. REQUISITO CONTIDO NO INCISO V DO § 3º DO ART. 112 DA LEP – PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXECUTADA CONDENADA EM CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. VEDAÇÃO À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA IN MALAM PARTEM DE NORMAS PENAIS. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA TAXATIVIDADE E DO FAVOR REI.  JURISPRUDÊNCIA DO STF. FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA. RECURSO IMPROVIDO.

1  Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de societas sceleris.  Tal proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais […] (HC 522.651⁄SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04⁄08⁄2020, DJe 19⁄08⁄2020).

2. A organização criminosa é  a  associação  de  4  (quatro)  ou  mais  pessoas  estruturalmente  ordenada  e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. A associação para o tráfico de drogas, por sua vez, cuja tipificação se encontra no art. 35, caput, da Lei n. 11.343⁄2006, pune a seguinte conduta: associarem-se duas  ou  mais  pessoas  para  o  fim  de  praticar,  reiteradamente  ou  não,  qualquer  dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

3. No caso, a agravada foi condenada pelo crime de associação ao tráfico, o que não impede, por si só, a concessão do benefício da progressão especial da pena (fração de 1⁄8), já que o art. 112, § 3º, inciso V, da Lei de Execução Penal faz referência à organização criminosa.

4. A diretriz contida nos dois precedentes invocados pelo Ministério Público Federal não tem sido confirmada pela Suprema Corte de Justiça Nacional. Recentemente, em longa e alentada decisão, o eminente Ministro EDSON FACHIN, após historiar  a jurisprudência do Excelso Pretório no sentido de que o crime de organização criminosa tem  definição autônoma e limites próprios, não sendo intercambiável com o delito de quadrilha (atual  associação criminosa) ou mesmo associação para o tráfico, reafirmou a interpretação não ampliativa quanto ao termo “organização criminosa” ( HC 200630 MC⁄SP, DJe de 02⁄07⁄2021), proclamando, em seguida, a Segunda Turma do Excelso Pretório, em definitivo, a tese jurídica de que, em prol da legalidade, da taxatividade e  do favor rei,  a interpretação do art. 112, §3°,V da LEP deve se dar de modo restritivo. Nessa trilha, organização criminosa é somente a hipótese de condenação nos termos da Lei 12.850⁄2013, não abrangendo apenada que tenha participado de associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343⁄2006). Plenário virtual.

5. Se, como pondera o Parquet, houve, por parte do legislador, “incoerência legislativa”, ou se “o ordenamento jurídico brasileiro possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa”, deve-se, de toda sorte, tomar, conforme a orientação do STF, o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor rei.

– Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como “fraterna” (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2⁄12⁄2008, DJe-200 DIVULG 22⁄10⁄2009 PUBLIC 23⁄10⁄2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851).

– Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba: Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade – um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

6.  Agravo regimental improvido.

Leia o acórdão no HC 679.715.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): HC 679715

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