Empresa de cruzeiros é condenada por exigir teste de HIV para contratação de garçom

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A legislação proíbe a exigência em processos seletivos. 

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Pullmantur S.A. a indenizar um assistente de garçom que teve de realizar teste de HIV para ser contratado para trabalhar em navios de cruzeiro marítimo. De acordo com a legislação, não é permitida a testagem do trabalhador para HIV em procedimentos ligados à relação de emprego.

Medida abusiva

O assistente de garçom trabalhou para a empresa de julho de 2013 a maio de 2015 e, para ser contratado, o empregador exigiu a realização do teste de HIV. Segundo o trabalhador, a medida foi abusiva e discriminatória.

A Pullmantur, em sua defesa, justificou que o teste era necessário para providenciar eventual medicação à tripulação, pois os períodos a bordo eram longos.

Alto-mar

O juízo da 20ª Vara do Trabalho de Curitiba (PR) considerou legítimo o procedimento adotado pela empresa, em razão da natureza da atividade, com permanência em alto-mar por grandes períodos. O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) manteve a sentença que indeferiu a indenização, por entender que a exigência de exames HIV e toxicológicos, por si só, não implica ofensa aos direitos da personalidade, sobretudo quando baseada em motivo razoável e destinada, de forma genérica, a todos os empregados.

Crime de discriminação

A relatora do recurso de revista do assistente, ministra Maria Helena Mallmann, assinalou que, de acordo com a Lei 12.984/2014, a conduta de negar emprego ou trabalho a portadores do HIV e doentes de AIDS é crime de discriminação, punível com reclusão de um a quatro anos e multa. Além disso, a Portaria 1.246/2010 do Ministério do Trabalho proíbe a testagem do trabalhador para o HIV, de forma direta ou indireta, nos exames médicos para admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego.

Para a ministra, ficou caracterizado o dano moral, pois a exigência do teste como requisito para admissão é conduta discriminatória vedada pela ordem jurídica e viola a intimidade e a privacidade do trabalhador.

O recurso ficou assim ementado:

I AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PARTE RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA . LEI 13.015/2014.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Tribunal Regional registrou que o reclamante foi contratado no Brasil, para prestar serviços em embarcação internacional, tendo prestado serviço também em águas brasileiras. O Tribunal Regional decidiu a questão de forma fundamentada, expondo as razões de fato e de direito que balizaram seu convencimento no sentido de se reconhecer a competência desta Justiça Especializada para analisar a questão e manter a sentença que determinou a aplicação da legislação trabalhista ao caso. O art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, ao preceituar que todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário serão fundamentadas, sob pena de nulidade, não exige que o julgador rebata, ponto a ponto, todos os argumentos articulados pelas partes. Desse modo, não há falar em negativa da prestação jurisdicional e, via de consequência, em violação dos artigos 458 do CPC/1973, 832 da CLT e/ou 93, IX, da Constituição Federal, na medida em que o acórdão do regional abordou os fundamentos essenciais de sua conclusão e a matéria apontada foi devidamente apreciada. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

EMPREGADO CONTRATADO PARA PRESTAR SERVIÇO EM NAVIO DE CRUZEIRO INTERNACIONAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Inicialmente registra-se que a Tese de Repercussão Geral 210 do STF trata de extravio de bagagem de passageiro, e não de direito do trabalho. Assim, não há falar em contrariedade à referida tese de repercussão geral. Na hipótese, depreende-se do acórdão recorrido que o reclamante, brasileiro, foi contratado no Brasil para trabalhar como assistente de garçom embarcado em navio em temporada mista, para percorrer águas nacionais e internacionais. Assim, inafastável a aplicação da jurisdição nacional, consoante artigo 651, § 2º, da CLT. Acresça-se que, com o cancelamento da Súmula nº 207 do TST (Res. 181/2012, DEJT de 19, 20 e 23/4/2012), consolidou-se neste Tribunal o entendimento de que a Lei 7.064/1982 assegura ao empregado brasileiro que labora no exterior a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho sempre que ficar evidenciado ser esta mais favorável que a legislação territorial, nos termos do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/82. Precedentes. Incidência do disposto na Súmula 333 do TST e no art. 896,§ 7º , da CLT . Agravo de instrumento a que se nega provimento.

II AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PARTE RECLAMANTE . RECURSO DE REVISTA . LEI 13.015/2014.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixa-se de examinar a preliminar suscitada quanto ao tema “modalidade contratual” com fundamento no art. 282, § 2.º, do CPC. No que tange à indenização fixada por danos existenciais em razão da jornada extenuante, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu a questão de forma fundamentada ao manter a indenização em R$ 4.321,18, correspondente a duas vezes o salário do autor. Verifica-se que o Tribunal Regional, após análise dos documentos juntados aos autos, em especial os recibos salariais, quanto à forma de remuneração, consignou que o reclamante recebia remuneração variável e determinou a aplicação da Súmula 340 do TST. Portanto, o inconformismo da reclamante com a decisão que não lhe foi favorável não enseja nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Quanto à jornada de trabalho, verifica-se que a controvérsia foi solucionada com fundamento na análise das provas constantes dos autos, notadamente pelo cotejo da prova oral e documental. Desse modo, não há falar em negativa da prestação jurisdicional e, via de consequência, em violação dos artigos 489 do CPC, 832 da CLT e/ou 93, IX, da Constituição Federal, na medida em que o acórdão do regional abordou os fundamentos essenciais de sua conclusão e a matéria apontada foi devidamente apreciada. Agravo de instrumento a que se nega provimento .

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DANOS EXISTENCIAIS. JORNADA EXTENUANTE . O TRT manteve a sentença que condenou a parte reclamada ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 4.321,18. Consignou que o reclamante laborava 15 horas diárias de forma habitual. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada no dia 29 de outubro de 2020, no julgamento do , firmou entendimento de que o cumprimento de jornada extenuante pela prestação de horas extras habituais, por si só, não resulta em dano existencial, sendo imprescindível a demonstração efetiva de prejuízo ao convívio familiar e social. Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há falar em dano moral, não tendo o reclamante se desvencilhado do ônus probatório que lhe competia quanto a fato constitutivo do seu direito (prova do efetivo prejuízo decorrente da imposição de jornada excessiva). Em respeito ao princípio da non reformatio in pejus , deve ser mantida a decisão Regional. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

TRABALHO A BORDO DE NAVIO DE CRUZEIROS MARÍTIMOS. SUCESSIVOS CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO. Ante a possível violação do art . 452 da CLT , deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido.

III RECURSO DE REVISTA DA PARTE RECLAMANTE. LEI 13.015/2014.

TRABALHO A BORDO DE NAVIO DE CRUZEIROS MARÍTIMOS. SUCESSIVOS CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO . O TRT manteve a sentença a qual indeferiu o pedido de unicidade contratual consignando que houve a celebração de vários contratos e que o reclamante afirmou que sabia que os contratos seriam por prazo determinado. Depreende-se da leitura do acórdão regional que a atividade empresarial da reclamada não ostentava caráter transitório, uma vez que as embarcações navegavam na costa brasileira em alguns períodos do ano e em águas internacionais nos demais períodos do ano. Extrai-se dos autos que foram firmados contratos de 1º/7/2013 a 20/1/2014; de 13/3/2014 a 13/9/2014 e de 12/12/2014 a 2/05/2015 e que o interregno entre os contratos variou dois a cinco meses, ou seja, foi desrespeitado o prazo legal mínimo de seis meses para a sucessividade entre contratos de trabalho por prazo determinado, o que os torna por prazo indeterminado, conforme o disposto no art. 452 da CLT. Na realidade, os contratos de trabalho a termo firmados traduziram-se em verdadeiras prorrogações contratuais. Recurso de revista conhecido por violação do art. 452 da CLT . Recurso de revista conhecido e provido.

DANOS MORAIS. EXIGÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE TESTE DE HIV NA ADMISSÃO DO EMPREGADO. O Tribunal Regional manteve a sentença que indeferiu o pagamento de indenização por danos morais decorrentes da exigência de realização de exames. Consignou que “a exigência de exames HIV e toxicológicos, por si só, não implica ofensa aos direitos da personalidade, notadamente à honra ou à imagem do trabalhador. Ainda mais, como é caso, quando tal exigência se ampara em motivo razoável e se destina de forma genérica a todos os empregados”. A Lei 12.984/2014 define a conduta de “negar emprego ou trabalho” a portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de AIDS como crime de discriminação, punível com reclusão de um a quatro anos e multa. O art. 2º da Portaria 1.246/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego dispõe que “não será permitida, de forma direta ou indireta, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV”. Nesse contexto, resta caracterizado o dano moral, pois a exigência de teste de HIV como requisito para admissão no emprego constitui conduta discriminatória vedada pela ordem jurídica (Lei 9.029/95, art. 1º) que viola a intimidade e a privacidade do trabalhador. Em relação ao quantum indenizatório, diante da falta de critérios objetivos para fixação do valor do dano moral, cabe ao julgador, diante das peculiaridades de cada caso, arbitrar o montante da indenização atendendo aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a permitir, ao mesmo tempo, que o valor da reparação não gere enriquecimento ilícito do reclamante (caráter reparatório) e que seja suficiente para reprimir a conduta ilícita do empregador (caráter punitivo). Assim, razoável o valor de R$ 10 .000,00, porquanto atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso de revista conhecido e provido.

Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso e fixou a indenização no valor de R$ 10 mil.

Processo: RRAg-11692-73.2016.5.09.0029

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